PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA:  PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL PELO JUÍZO A QUO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 438 DO STJ. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MANTIDA. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 (DEZ) ANOS DESDE O RECEBIMENTO TÁCITO DA DENÚNCIA. RÉU MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. APLICAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME:

1. Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana/BA, que declarou extinta a punibilidade de Fabrício Ramos da Conceição quanto ao crime previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na chamada prescrição virtual ou em perspectiva.

2. Fato relevante: O recorrido foi preso em flagrante, no dia 12 de dezembro de 2012, por guardar e ocultar, no interior de sua residência, um revólver calibre 22, municiado com três cartuchos intactos, além de 330g de maconha, sendo autuado pela prática dos crimes previstos no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/03.

3. Decisão recorrida: Em 13 de abril de 2021, o juízo a quo extinguiu a punibilidade do réu quanto ao delito de tráfico de drogas, afirmando que, sendo o réu menor de 21 anos na época dos fatos e considerando o prazo prescricional, teria se operado a prescrição da pretensão punitiva estatal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o reconhecimento da prescrição virtual ou em perspectiva, baseada em pena hipotética, como causa de extinção da punibilidade do agente.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

5. A prescrição virtual, também conhecida como prescrição em perspectiva, antecipada ou hipotética, não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 438 do STJ, segundo a qual "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

6. No caso, ao acusado foi imputado o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, cuja pena máxima em abstrato é de 15 anos, correspondendo ao prazo prescricional de 20 anos, conforme art. 109, I, do Código Penal. Considerando que o acusado era menor de 21 anos à época dos fatos, aplica-se a redução pela metade do prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal, resultando em um prazo de 10 anos.

7. Verificou-se, contudo, que ocorreu o recebimento tácito da denúncia em 07/11/2013, com a designação de audiência de instrução, e que, quando da análise do presente recurso, já transcorreram mais de 10 anos desde este marco interruptivo, configurando-se a prescrição da pretensão punitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

8. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição virtual.

9. De ofício, com fulcro nos arts. 109, I, 115 e 117 do Código Penal, declara-se extinta a punibilidade do recorrido em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo em vista o transcurso do prazo prescricional de 10 anos desde o recebimento tácito da denúncia.

11. Tese de julgamento: "1. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética (prescrição virtual ou em perspectiva), por ausência de previsão legal. 2. O recebimento tácito da denúncia, caracterizado pela prática de atos processuais incompatíveis com sua rejeição, como a designação de audiência de instrução, constitui marco interruptivo da prescrição."

12. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 109, I, 115 e 117; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; CPP, art. 581, VIII.

13. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 438; STJ, AgRg no RHC 180079/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30/10/2023, DJe 08/11/2023.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA DE OFÍCIO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Criminal em Sentido Estrito, tombado sob o nº 0000740-43.2013.8.05.0080, da Comarca de Feira de Santana, em que figura como Recorrente o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e Recorrido FABRICIO RAMOS DA CONCEIÇÃO.

ACORDAM os Desembargadores componentes da 1ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator, de modo a reformar a decisão recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição na modalidade virtual. Contudo, declaro EXTINTA A PUNIBILIDADE de FABRICIO RAMOS DA CONCEIÇÃO, de ofício, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo em vista o transcurso do prazo prescricional de 10 (dez) anos desde o recebimento tácito da denúncia, com fulcro nos artigos 109, I, 115 e 117 do Código Penal. 

Salvador, 15 de abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs Recurso em Sentido Estrito, inconformado com a decisão proferida pela MM. JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA DE TÓXICOS DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA/BA, que declarou extinta a punibilidade de FABRICIO RAMOS DA CONCEIÇÃO, quanto ao crime previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal. 

Consta dos autos que o recorrido foi preso em flagrante, no dia 12 de dezembro de 2012, sendo autuado pela prática dos crimes previstos no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/03, em razão de prepostos da Polícia Militar, em ronda, terem verificado que este guardava e ocultava, no interior de sua residência, um revólver calibre 22, municiado com três cartuchos intactos, além de 330g (trezentos e trinta gramas) de maconha.

Em 27 de julho de 2020, o Juízo de piso extinguiu a punibilidade do réu quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, afirmando que o tempo transcorrido desde a ocorrência dos fatos, sem a incidência de marco interruptivo ou suspensivo do prazo prescricional, ultrapassou o lapso previsto previsto no art. 109, I, c/c art. 115 do Código Penal, bem como recebeu a denúncia quanto ao delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 

Contudo, em 13 de abril de 2021, verifica-se que foi proferido despacho pela Juíza de Direito extinguindo a punibilidade do réu também quanto ao delito de tráfico de drogas, afirmando que o réu era menor de 21 (vinte e um) ano na época dos fatos, que a denúncia não havia sido recebida, e que o lapso temporal decorrido teria extinto o jus puniendi do Estado.

Irresignado, o Ministério Público interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito. 

Em suas razões recursais, Id. 74149460, o órgão acusador sustenta que não houve o transcurso do prazo prescricional na hipótese, já que se trata do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, cuja pena em abstrato é de 15 anos, prescrevendo em 10 anos, em razão da idade do acusado, prazo este não transcorrido entre os marcos interruptivos. Por essa razão, requer a reforma da sentença.

Em sede de contrarrazões, Id. 74149574, a Defensoria do Estado da Bahia, arguiu pela manutenção da sentença combatida, pleiteando o conhecimento e improvimento do recurso em tela. 

Em juízo de retratação, Id. 74149575, o Juízo a quo manteve a decisão combatida por seus próprios fundamentos.

Em opinativo, Id. 75429310, a d. Procuradoria de Justiça, manifestou-se por sua procuradora, Márcia Luzia Guedes de Lima, pelo conhecimento e provimento do recurso em sentido estrito interposto pelo Parquet, para que seja reformada a Sentença e pelo reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva estatal, de modo que seja declarada extinta a punibilidade do recorrente.

 É o Relatório.

Salvador/BA, 15 de abril de 2025.

 Des. Aliomar Silva Britto - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

O recurso é adequado, conforme art. 581, VIII do CPP, foi interposto no prazo legal e preenche os demais pressupostos de admissibilidade. 

De modo objetivo, o cerne da controvérsia reside na aplicação ou não do instituto da prescrição ao caso concreto, bem como na modalidade de prescrição aplicada pelo juízo de primeiro grau.

O juízo a quo aplicou o instituto da prescrição virtual ou em perspectiva para declarar extinta a punibilidade do recorrido quanto ao crime de tráfico de drogas. Conforme bem ponderado pelo Ministério Público, tanto em suas razões recursais, Id. 74149460, quanto no parecer da Procuradoria de Justiça, Id. 75429310, a chamada prescrição virtual não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça da Bahia tem julgados consolidados rejeitando a aplicação da prescrição virtual, consoante ao que se vê em:

PRESCRIÇÃO VIRTUAL - TESE SEM ACEITAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA E SEM PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO – PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. I O Recorrido teria agredido a sua companheira com tapas e socos, razão pela qual foi denunciado pelo crime previsto no art. 129, § 9º do Código Penal. II – O magistrado de piso reconheceu a extinção da punibilidade do réu com base na tese de prescrição em perspectiva. Nesse sentido, argumentou que, se condenado e diante das circunstâncias do caso concreto, a pena eventualmente aplicada não excederia o patamar de 2 anos, razão pela qual a pretensão punitiva estatal estaria fulminada pela prescrição. Isso porque teriam se passado mais de quatro anos desde a data do recebimento da denúncia. III- Embora o Ministério Público tenha interposto o recurso de Apelação em face da sentença que reconheceu a prescrição, em respeito ao princípio da fungibilidade, recebo a presente irresignação formal como Recurso em Sentido Estrito, posto que se trata da medida processual cabível, nos termos do art. 581, VIII c/c art. 579, ambos do CPP. IV - Nesse cenário, a irresignação ministerial merece prosperar, uma vez que a ideia de prescrição em perspectiva não foi encampada pelo ordenamento pátrio e tampouco goza de prestígio na jurisprudência dos tribunais superiores, conforme entendimento explanado na súmula 438 do STJ, a qual veda tal possibilidade. V – Sendo assim, como a denúncia foi recebida em 24 de abril de 2012 (fls. 41) e tendo em vista que a pena máxima em abstrato cominada ao delito previsto no art. 129, § 9º do Código Penal equivale a 3 (três) anos, verifica-se que não se operou a prescrição. Isso porque, nos termos do art. 109, inciso IV, do mencionado diploma legal, a pretensão punitiva estatal pode ser exercida até o ano de 2020. VI – Por todo o exposto, julga-se pelo provimento do recurso acusatório, declarando-se a nulidade da sentença combatida e determinando-se o prosseguimento do feito no primeiro grau. PROVIMENTO DO RECURSO. AP Nº 0000046- 02.2012.8.05.0180 – CAPELA DO ALTO ALEGRE. RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000046-02.2012.8.05.0180, Relator (a): Eserval Rocha, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 13/03/2019. Grifos aditados). 

APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. (ART. 129, § 9º, DO CP, C/C ART. 7º, I DA LEI 11.340/2006). SENTENÇA QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE DO AGENTE, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO  – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA PRESUMIDA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – ACOLHIMENTO. SENTENÇA CASSADA, DETERMINADO-SE O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de Recurso em Sentido interposto pelo Ministério Público contra sentença que declarou extinta a punibilidade do Réu, em virtude da aplicação da tese da prescrição pela pena em perspectiva. 2. Conhecimento do apelo como Recurso em Sentido Estrito. Recurso interposto dentro do quinquídio legal e ausente indício de má-fé por parte do Recorrente. Aplicação do Princípio da fungibilidade. 3. Prescrição antecipada - ausência de amparo legal. Impossibilidade de reconhecimento. Inteligência da Súmula nº 438/STJ: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal." Posição reafirmada pelo STF (Repercussão Geral 602.527/RS) 4. In casu, inexiste pena em concreto, logo a prescrição deve pautar-se pela pena máxima em abstrato cominada ao tipo penal previsto no art. 129, §9º, do CP, qual seja, 03 (três) anos, prescrevendo, portanto, em 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do CP. Considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em 30.05.2016, não há prescrição a ser reconhecida. Sentença cassada. Determinado o prosseguimento do feito. RECURSO PROVIDO

Em outros termos, a prescrição virtual, também conhecida como prescrição em perspectiva, antecipada ou hipotética, é uma criação doutrinária que busca extinguir a punibilidade com base em uma pena hipotética que seria aplicada ao final do processo. Ocorre que tal modalidade de prescrição não está prevista em lei, razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 438, segundo a qual "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

No presente caso, ao acusado foi imputado o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, cuja pena máxima em abstrato é de 15 anos, correspondendo, nos termos do art. Se aplicaria, portanto, o prazo prescricional de 20 anos, conforme art. 109, I, do Código Penal:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010. Grifos aditados)

Contudo, considerando que o acusado nasceu em 23/06/1993, ele era menor de 21 anos à época dos fatos, motivo pelo qual aplica-se a redução pela metade do prazo prescricional, conforme art. 115 do Código Penal, resultando em um prazo de 10 anos, conforme verifica-se em:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984. Grifos aditados).

Conforme devidamente pontuado pela Procuradoria de Justiça, deve-se considerar como marco interruptivo inicial da prescrição o recebimento tácito da denúncia, ocorrido em 07/11/2013, conforme despacho de Id. 74149440 que designou audiência de instrução para o dia 25/08/2014, a qual foi efetivamente realizada (ID. 74149445). Tal possibilidade de recebimento tácito, quando o magistrado pratica atos inerentes ao prosseguimento do feito, encontra amparo na jurisprudência consolidada:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CALÚNIA CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RECEBIMENTO IMPLÍCITO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE . JUÍZO DE MERA PRELIBAÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA . INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. A decisão que recebe a denúncia possui natureza interlocutória e emite juízo de mera prelibação. 2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que se trata de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art . 93, inciso IX, da Constituição da Republica. Assim, admite-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão. 3. A prática pelo magistrado de atos inerentes ao prosseguimento do feito compatíveis com o recebimento da denúncia afigura-se suficiente a ter por recebida a peça acusatória. Por consequência, não se reputando nulo ou inexistente o recebimento da denúncia, não há razão para afastar sua característica de marco interruptivo do prazo prescricional. 4. O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP . 5. O julgado atacado reconheceu a existência de elementos probatórios para o início da persecução criminal, não se cogitando de afastar a justa causa. Assim, qualquer conclusão no sentido de inexistência de prova apta a embasar o ajuizamento da ação penal demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus. 6 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 180079 PR 2023/0139582-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que atos processuais como a designação de audiência de instrução e julgamento, a determinação de citação do réu ou a produção antecipada de provas configuram recebimento tácito da denúncia.

Outrossim, são considerados atos judiciais indicativos do recebimento tácito da denúncia: determinação de citação do réu; designação de audiência de instrução; deferimento de produção de provas; determinação de diligências investigativas complementares e análise de resposta à acusação sem rejeição da denúncia.

Portanto, a prática de atos inerentes ao prosseguimento do feito compatíveis com o recebimento da denúncia caracteriza sua aceitação tácita, sendo desnecessária decisão formal expressa, desde que os atos praticados indiquem inequivocamente a admissão da peça acusatória.

No caso dos autos, quando da prolação da decisão recorrida, em 13/04/2021, não havia transcorrido o prazo prescricional de 10 anos desde o recebimento da denúncia, de modo que a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva estatal configurou erro in judicando.

No entanto, conforme destacado pela d. Procuradoria de Justiça, já transcorreram mais de 10 (dez) anos desde o recebimento tácito da denúncia, o que implica na verificação da prescrição da pretensão punitiva estatal, a ser reconhecida de ofício por este Tribunal.

Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, para reformar a decisão recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição virtual. No entanto, declaro EXTINTA A PUNIBILIDADE de FABRICIO RAMOS DA CONCEIÇÃO, de ofício, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo em vista o transcurso do prazo prescricional de 10 (dez) anos desde o recebimento tácito da denúncia, com fulcro nos artigos 109, I, 115 e 117 do Código Penal. 

Salvador/BA, 15 de abril de 2025.

 Des. Aliomar Silva Britto - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator