PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000098-41.2016.8.05.0172 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE MUCURI |
| Advogado(s): LUCIANO LEITE AFONSO |
| APELADO: JOSIENE MUNIZ COUZENDEI |
| Advogado(s): LUIZ CARLOS DE ASSIS, CAMILA LUIZ DE ASSIS |
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
No mérito, a matéria em discussão versa sobre o direito da autora/apelada, servidora do Município de Mucuri, admitida através de concurso público em 02/05/2002, à obtenção da progressão horizontal por mérito profissional e à percepção do respectivo adicional, com base no art. 40, da Lei Municipal nº 030/2008.
Em seu arrazoado recursal, o ente público/réu, ora apelante, argui a impossibilidade jurídica do pedido, por falta de comprovação dos requisitos exigidos, entre os quais a prévia submissão da servidora à avaliação de desempenho, entretanto tal alegação confunde-se nitidamente com a própria questão de fundo, devendo ser com ela apreciada, o que ora passo a fazer.
Sobre o tema, dispõe o Estatuto dos Servidores Públicos Civis e do Magistério, da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Públicas do Município de Mucuri (Lei Complementar nº 030/2008), em seu art. 40, que:
“Art. 40. A progressão por mérito profissional dar-se-á de forma horizontal, mediante Avaliação Periódica de Desempenho e Desenvolvimento Funcional, a cada dois anos de exercício no cargo, acrescido de 2% (dois por cento) a 4% (quatro por cento) sobre o valor do salário base percebido, de acordo com critérios estabelecidos nos Planos de Carreiras dos Servidores, obedecido o disposto na Lei Complementar 101/00.
§1º A Avaliação de Desempenho e Desenvolvimento Funcional para fins de mérito profissional será realizada por composição de média de pontos anuais da seguinte forma:
I - Na primeira avaliação, ao completar três anos de exercício, pelo resultado da Avaliação de Desempenho do Estágio Probatório;
II - Nas demais, uma vez a cada período de dois anos.
§ 2º Não poderá ser promovido o servidor que não atingiu a pontuação mínima de 60% (sessenta por cento), resultante da somatória das duas avaliações de desempenho anuais, para cada biênio de concessão”.
Nos termos do aludido dispositivo legal, a concessão da progressão horizontal por mérito profissional depende não apenas do lapso temporal de 02 (dois) anos no exercício do cargo, mas também da submissão do servidor à avaliação periódica de desempenho e desenvolvimento funcional, a ser feita de acordo com os critérios estabelecidos no Plano de Carreira dos Servidores.
Ocorre que, segundo consta dos autos, o Plano de Carreiras dos Servidores, norma que deveria regulamentar a matéria, sequer chegou a ser editado pelo Município, não podendo, evidentemente, o servidor ser penalizado pela omissão administrativa, para a qual não concorreu, como bem pontuado pela Julgadora de piso, em entendimento encampado por este Tribunal de Justiça, inclusive esta Quinta Câmara Cível:
“APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL. ENQUADRAMENTO NO QUADRO DE CARREIRA. CONCESSÃO DE PROGRESSÃO HORIZONTAL. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. LEIS MUNICIPAIS 030/2008 E 028/2007. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE. OMISSÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O SERVIDOR. DIREITO À PROGRESSÃO PREVISTA NA LEI MUNICIPAL. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO BÁSICA, CONFORME PREVISTO NA LEI MUNICIPAL. CONSECTÁRIOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS, NOS TERMOS DA REGRA DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/2007, A PARTIR DA CITAÇÃO.ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E, CONFORME ASSENTADO PELO STF NO RE 870947. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO.
- A prova do enquadramento e da quitação dos vencimentos é ônus do devedor, nos termos do inciso II, do artigo 333, do CPC/73. In casu, verifica-se o Município não fez prova de suas alegações, porquanto, não trouxe aos autos a comprovação do enquadramento da servidora e nem da concessão da progressão horizontal, prevista em norma local.
- O direito à progressão horizontal encontra assento na legislação municipal, na qual está assegurado o avanço na carreira funcional a cada dois anos de exercício no cargo.
- Reside nos autos prova a respeito do preenchimento pela autora dos requisitos necessários para a concessão da progressão, não podendo o servidor ser prejudicado por conta da omissão da municipalidade em regulamentar o benefício.
- O adicional de insalubridade deve ser incidir sobre a remuneração básica percebida pelo servidor, e não sobre o salário mínimo. O ente público estatal não se desvencilhou da prova do pagamento ao autor conforme previsto no art. 86, do Estatuto do Servidor Público Municipal.
- A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e, por isso, podem ser analisados até mesmo de ofício. Precedentes. Diante disso, a sentença ora em apreço merece ser reformada em parte no tocante à fixação dos índices aplicáveis à condenação, tanto de juros de mora, quanto de correção monetária, ao teor do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, referente às condenações impostas à Fazenda Pública. Isso porque o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810 da Repercussão Geral, em 20/09/2017, consolidou o entendimento de que tratando-se de débitos não tributários fica assentada a constitucionalidade do regramento contido art. 1º-F, da Lei 9494/97, com redação dada pelo Lei 11960/09 quanto aos juros moratórios. Já em relação a atualização monetária, reputa-se inconstitucional a incidência do art. 1º-F, da Lei 9494/97, com redação dada pelo Lei 11960/09, por não capturar da melhor forma a variação de preços da economia, devendo ser aplicado o IPCA-E”. (TJBA, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 8000054-22.2016.8.05.0172, Relatora Desembargadora Ilona Márcia Reis, julgado em 13.03.2018)
Registre-se que o precedente da Primeira Câmara Cível em sentido contrário invocado pelo apelante em seu arrazoado recursal encontra-se superado, já tendo aquele Órgão Julgador revisto o seu posicionamento para adequar-se à jurisprudência dominante nesta Corte, como se infere de voto da lavra da própria Desembargadora Pilar Célia Tobio de Claro, Relatora do citado julgado, cujos fundamentos adoto, como razões de decidir:
“Em face disso, o ente apelante argumentou a impossibilidade de concessão da progressão horizontal por mérito profissional, com base no art. 40 da Lei Municipal nº 030/2008, em razão da falta de regulamentação dos seus critérios.
O tema em questão já havia sido julgado por este Órgão Julgador, inclusive sob esta relatoria, em processos análogos ao presente, a exemplo do precedente invocado pelo ente público réu em seu apelo, tendo sido decidido, em tais oportunidades, pela necessidade de regulamentação prévia dos critérios respectivos para a concessão do benefício perseguido, no caminho do quanto arrazoado pelo réu/recorrente.
Sucede, entretanto, que a Turma Julgadora reanalisou a matéria em julgamento de casos análogos posteriores, como da apelação n. 0001455-03.2013.8.05.0172, em 24/10/2016, sob a Relatoria do E. Des. Augusto de Lima Bispo, e da apelação nº 0001769-12.2014.8.05.0172, em 26/09/2016, sob a Relatoria do E. Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, dos quais esta Relatoria participou como segunda julgadora, tendo passado a entender de forma diversa, de modo, inclusive, a se adequar ao posicionamento predominante neste E. Tribunal de Justiça.
Deveras, a concessão da progressão pleiteada pelo autor/recorrido se constitui em um direito dos servidores, não sendo, portanto, uma faculdade do Poder Público regulamentar os critérios para a sua concessão, mas, sim, um poder-dever.
Não pode a Administração Local, no âmbito da execução das leis, omitir-se da função de normatizar, beneficiando-se com sua própria inércia para se esquivar do cumprimento de dispositivos que conferem direitos aos servidores. Nesse particular, impende apontar que, in casu, o Poder Executivo Municipal ficou inerte por muitos anos, visto que deixou de regulamentar os critérios para a concessão de um direito reconhecido pelo legislador ordinário nos idos de 2008.
Não se admite, portanto, que se albergue a omissão do acionado/recorrente, sendo dado pontuar que, conquanto não tenha se submetido à avaliação periódica de desempenho e desenvolvimento funcional, em razão da necessidade da respectiva regulamentação, o acionante/recorrido atendeu ao requisito objetivo previsto em lei, qual seja, de 02 (dois) anos de exercício do cargo, tendo sido admitido em novembro/2007 (id. 1398717 - págs. 1 a 3). Diante disso, não merece reparo a sentença recorrida, por ter reconhecido ao autor/apelado o direito à progressão horizontal vindicado, bem como à vantagem remuneratória respectiva, nos termos do dispositivo legal acima transcrito.
Neste sentido, colhe-se precedentes mais recentes desta Primeira Câmara Cível, inclusive os inicialmente mencionados:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA COM PEDIDO LIMINAR. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MUCURI. PROFESSORA. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR MÉRITO PROFISSIONAL (BIÊNIO). INCIDÊNCIA DA LEI MUNICIPAL Nº. 030/2008. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO. BENEFÍCIO DEVIDO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA: JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INOBSERVÂNCIA DA REGRA CONTIDA NO ART. 1º-F, DA LEI Nº. 9.494/97, ALTERADO PELA LEI Nº. 11.960/09. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO, DENTRO DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 85, § 3º, I, DO CPC/15. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. LEI ESTADUAL Nº. 12.373/2011. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação nº 0001774-34.2014.8.05.0172, Relator(a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 16/05/2017)
[…]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROGRESSÃO HORIZONTAL E VERTICAL. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES. POSSIBILIDADE. PROGRESSÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. CABIMENTO. GRATIFICAÇÃO DE PROGRESSÃO POR MÉRITO PROFISSIONAL. PREVISÃO. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO. CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO AO APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL. OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS FIXADOS NO DECRETO REGULAMENTADOR. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO, apenas para determinar que sobre os valores devidos deverá incidir correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, e juros de mora, a partir da citação, de acordo com a Lei n. 11.960/09, que modificou o art.1º-F da Lei nº 9.494/97. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação 0002465-19.2012.8.05.0172, Relator(a): Silvia Carneiro Santos Zarif, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 06/09/2016 )
Colhe-se, ainda, precedentes das demais Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça no mesmo sentido do entendimento ora esposado:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROGRESSÃO FUNCIONAL E GRATIFICAÇÃO POR ESTÍMULO AO APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. APELO IMPROVIDO. 1 Preliminar de intempestividade - Rejeição - Apelo interposto no prazo legal, considerando que a Fazenda Pública tem prazo em dobro para recorrer (art. 188, do CPC). 2 - A progressão por mérito profissional decorre do simples exercício do cargo no decorrer do tempo, ao passo que a gratificação por estímulo ao aperfeiçoamento profissional é devida ao servidor que realiza cursos de qualificação profissional. Possuem, assim, fundamentos distintos, não havendo que se falar em bis in idem, ante a percepção dos dois benefícios pelo servidor, muito menos violação ao art. 37, XIV, da CF. 3 - Não se afigura razoável que a apelada veja-se privada da progressão a que faz jus, por inércia do Município apelante em realizar a 'Avaliação Periódica de Desempenho e Desenvolvimento Funcional, prevista no no art. 40, da Lei Complementar nº. 030/2008'. (Apelação Cível, Processo: 0001116-44.2013.8.05.0172, Relatora Desa. Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Publicação: 11/03/2016).
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROGRESSÃO HORIZONTAL E VERTICAL. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES. POSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÕES DISTINTAS. PROGRESSÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. CABIMENTO. GRATIFICAÇÃO DE PROGRESSÃO HORIZONTAL. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO. CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RETIFICAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APLICADOS CORRETAMENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Não há que falar em acúmulo de vantagens, isso porque o adicional por tempo de serviço é benefício autônomo, não podendo ser confundido com acréscimo oriundo de progressão funcional, com normas específicas. 2. Na falta de norma regulamentadora à percepção do biênio, o Município não pode se beneficiar da sua própria inércia em regulamentar a matéria, inviabilizando a ascensão dos servidores municipais públicos […]. (Apelação 0000100-21.2014.8.05.0172, Relator(a): Moacyr Montenegro Souto, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 12/07/2017 )
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DO EXECUTIVO. GARANTIA DO DIREITO AO SERVIDOR. SENTENÇA MANTIDA. 1 - O objeto do presente recurso cinge-se a analisar se há imprescindibilidade de regulamentação, pelo município, da avaliação de desempenho como requisito para a progressão por tempo de serviço de seus servidores. 2 - A omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.
3 - Deveras, a atividade regulamentar consiste em um poder/dever da administração, sendo desarrazoado que, passados quase 10 anos de edição do Estatuto dos Servidores Públicos e do Magistério, não tenha havido regulamentação da matéria.
4 - Recurso conhecido e não provido. (Apelação 8002776-63.2015.8.05.0172, Relator(a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 23/05/2017 )
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. APELO DO ENTE MUNICIPAL INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. REEXAME OBRIGATÓRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI MUNICIPAL 030/2008. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO QUE NÃO IMPEDE A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FUNCIONAL. 1 - A inobservância ao prazo prescrito em lei enseja o não conhecimento do recurso. 2 - O servidor municipal efetivo terá direito à progressão horizontal após avaliação de desempenho e a observação do interstício de 02 (dois) anos. 3 - A ausência de avaliação de desempenho pela administração municipal não poderá impedir o reconhecimento do direito à progressão, sobretudo porque o servidor não pode ser prejudicado pela inércia da Municipalidade. (Apelação, Número do Processo: 0000387-81.2014.8.05.0172, Relator(a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 17/06/2016 )
Por tais considerações, as alegações recursais do Município, quanto à não submissão à avaliação periódica e inexistência de respectiva regulamentação, como fundamento para a impossibilidade da promoção horizontal, não merecem acolhimento, de modo que não deve ser provida a sua apelação”.
In casu, evidenciado que a apelada encontra-se no exercício das suas funções, de forma ininterrupta, há mais de 02 (anos), eis que admitida no serviço público em 02/05/2002, e preenchido, assim, sem favor, o requisito temporal objetivo exigido pela legislação municipal, inafastável o seu direito à progressão em questão, não podendo a Administração se furtar à concessão do benefício pleiteado, valendo-se, para tanto, de sua própria omissão no que concerne à realização da avaliação de desempenho.
Por tais razões, imperiosa a manutenção da sentença vergastada, reconhecendo-se à apelada o direito à progressão em questão, com a consequente condenação do apelante ao pagamento das parcelas devidas a tal título.
Noutro ponto, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mucuri disciplinou a concessão do adicional de insalubridade. Vejamos:
"Art. 86: Serão consideradas atividades ou operações insalubres na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos".
Necessário registrar que houve o reconhecimento pelo ente municipal da existência da insalubridade nas atividades prestadas pela Requerente, bem como pagamento em alguns meses.
Nessa linha de intelecção, forçoso concluir não assistir razão ao Ente Apelante.
Corroborando esse entendimento acerca da controvérsia em questão, precedentes desta Corte de Justiça, em caso análogo:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MUCURI. GRATIFICAÇÃO DE PROGRESSÃO HORIZONTAL. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA. PAGAMENTO DEVIDO. INSALUBRIDADE. PAGAMENTO EFETUADO ANTERIORMENTE PELO MUNICÍPIO. LEI MUNICIPAL N.º 30/2008. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 40 da Lei Municipal n.º 030/2008, a progressão horizontal por mérito profissional (biênio) depende não apenas do lapso temporal de dois anos no exercício do cargo, mas também a submissão do servidor a avaliação periódica de desempenho e desenvolvimento funcional.
2. Na falta de norma regulamentadora à percepção do biênio por omissão do Município, este não pode se beneficiar da sua própria inércia em regulamentar a matéria, inviabilizando a ascensão dos seus servidores.
3. Por outro lado, quanto ao adicional de insalubridade, embora não tenha nos autos documentação que comprove o labor em contato permanente com agentes nocivos à saúde, observou-se que o próprio Município efetuou o pagamento de parcelas em meses antecedentes, de forma que considerando a permanência do apelado no cargo que ocupa, e que houve, administrativamente, o reconhecimento da condição insalubre pelo ente público, se perfaz evidente o direito ao recebimento das parcelas não pagas, desde a data da sua admissão.
(TJ/BA - 8002715-08.2015.8.05.0172. Desembargadora Relatora: Joanice Maria Guimarães de Jesus, Publicado: 26/12/2018)
Pelo panorama delineado, não há qualquer retoque a ser realizado na sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.
Salvador, data de registro no sistema.
PRESIDENTE
DES. RENATO RIBEIRO MARQUES DA COSTA
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
RM06