PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELA PARTE AUTORA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR A VALIDADE DO CONTRATO. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. RECONHECIDOS. INDEPENDE DE CULPA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVOLVIDOS OS VALORES DESCONTADOS. DESCONTO MENSAL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO NÃO FIRMADO POR ELA. DANOS MORAIS FIXADOS EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Na ação declaratória de inexistência de contrato, mormente naquelas submetidas ao microssistema consumerista, justifica a possibilidade de inversão do ônus da prova, facultando ao juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente. No caso dos autos, a autora/apelante comprovou os descontos efetuados mensalmente em seu benefício previdenciário. Em contrapartida, em que pese a juntada pelo réu/apelado do contrato supostamente assinado pela parte autora, deve-se observar que esta não reconheceu a assinatura aposta no contrato.

2. Somente uma perícia grafotécnica, realizada por qualquer órgão idôneo ou judicial, facultando-se ao consumidor a nomeação de assistente técnico ou, ao menos, de pessoa de sua confiança, seria meio hábil para atestar a veracidade da assinatura, o que não se verifica no caso em discussão. Havendo dúvida sobre a contratação, o ônus para atestar a autenticidade da assinatura do contrato é da instituição financeira, sendo esse, inclusive, o entendimento recente do STJ.

6. Do artigo 14 do CDC, extrai-se que será objetiva a responsabilidade pelo defeito encontrado na prestação do serviço, independendo da comprovação de culpa do fornecedor, de forma que bastará a existência do dano, do nexo de causalidade e do resultado. O fornecedor somente se eximirá da responsabilidade se, assim como preceitua o parágrafo 3º do artigo 14 do CDC¹, comprovar que o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do consumidor.

5. Na situação examinada, ficou demonstrado que, apesar de a instituição financeira aparentemente acreditar que estava firmando uma relação contratual com a autora, não ficou atestado que fora esta quem assinara, de fato, os documentos, de modo que os descontos efetivados em seu benefício previdenciário, a fim de adimplir as parcelas do empréstimo consignado não contratado pela autora causou-lhe sérios prejuízo, principalmente se levar em consideração que o benefício previdenciário possui natureza alimentar. Verifica-se, assim, que tanto os danos materiais como os danos morais em debate foram demonstrados.

6. É necessário que o Julgador observe os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, de acordo com as peculiaridades do caso em concreto. Não existindo uma forma objetiva de calcular o quantum indenizatório, tem-se R$5.000,00 (cinco mil reais) um valor justo para reparar o abalo psicológico sofrido por um consumidor que se deparou com descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8009888-33.2023.8.05.0001, em que é apelante SHIRLEI PAIM FIGUEREDO e apelado BANCO DAYCOVAL S/A .

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data da assinatura eletrônica.

PRESIDENTE

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Versam os presentes autos sobre recurso de Apelação interposto por SHIRLEI PAIM FIGUEREDO em face do BANCO DAYCOVAL S/A , contra sentença proferida pelo MM Juiz da 4ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/ BA, nos autos desta Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c com Pedido de Tutela de Urgência Antecipada, Repetição do Indébito e Condenação em Danos morais, que julgou improcedentes os pedidos autorais, com o seguinte teor:

“DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedentes os pedidos formulados pela parte autora.

Custas e honorários advocatícios de sucumbência, ora fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa, pela autora, suspensa, no entanto, a exigibilidade da verba, tendo em vista tratar-se de beneficiária da gratuidade da justiça.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

P. R. I. Cumpra-se..”

Em suas razões recursais, a apelante requer, inicialmente, a manutenção da decisão que concedeu o benefício da Justiça Gratuita.

Informa que: “A decisão aqui vergastada, caminhou contra entendimento do STJ, que através do TEMA 1061 asseverou que havendo impugnação da assinatura por parte do consumidor, é do banco a responsabilidade de comprovar a autenticidade. Através da Réplica (Id 386617757), a recorrente informou não reconhecer como sua a assinatura que constava no contrato apresentado pelo Banco. Nesse sentido, cabia ao banco, quando chamado para informar interesse em novas provas (Id 397428880), requerer que o contrato fosse submetido a uma perícia grafotécnica.

Aduz que: “Uma vez que não solicitou a produção de prova capaz de comprovar a autenticidade das assinaturas, a assinatura em contrato tornou-se presumidamente falsa e, portanto, NÃO PODERIA O JUÍZO DE PISO FIAR-SE NO CONTRATO PARA DECLARAR LEGITIMA A RELAÇÃO CONTRATUAL” .

Ao final, requer que o presente recurso, seja conhecido e provido, e a sentença objurgada seja reformada.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões, refutando as alegações da Apelante.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Cível, coube-me a relatoria.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Quinta Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Inclua-se em pauta.

Salvador, data da assinatura eletrônica.

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

1. Da admissibilidade recursal

Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçosa a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil.

Voltando olhares ao caso dos autos, presentes que estão os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, imperioso conhecer do Apelo manejado.

Da análise detida tem-se que: a) o recurso é próprio, porquanto interposto contra sentença, nos termos do art. 1009, do CPC; b) tempestivo, pois protocolado dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º; c) com o preparo dispensado por ser a apelante beneficiária da Justiça Gratuita, consoante será abaixo examinado; d) interposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que sucumbente; apresentando, também, os demais requisitos formais.

Outrossim, o efeito suspensivo dos recursos de apelação dá-se ope legis, nos termos do art. 1.012 do CPC.

In casu, verificada a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido.

2. Da Preliminar de ausência de dialeticidade recursal

Em Contrarrazões, a parte Apelada suscita preliminarmente a ausência de dialeticidade e pugna pelo não conhecimento do recurso.

É cediço que o Apelante deve demonstrar as razões fáticas e de direito para que o Tribunal ao qual se dirige possa julgar o recurso, contrapondo-o com os motivos da decisão recorrida. In verbis:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

(...)

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

(...)

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

Os dispositivos legais supracitados consagram o Princípio da Dialeticidade, o qual consiste na necessidade de que os recursos ataquem os fundamentos das decisões contra as quais interpostos, sob pena de não serem conhecidos.

É possível perceber a congruência entre as razões recursais e os fundamentos da sentença apelada ao postular o apelante a reforma da sentença, aduzindo ser legítima a relação jurídica entre as partes, bem como a legalidade da inscrição da dívida no cadastro de inadimplentes.

Pelo exposto, não prospera a preliminar arguida.

3. Do mérito

3.1 Da Inexistência de Relação Contratual

De pronto, calha destacar que a presente apelação tem como questão nuclear a controvérsia acerca da existência de contrato de empréstimo consignado supostamente firmado entre as partes, que culminou em descontos mensais no benefício previdenciário da parte autora.

Inicialmente, é impositivo ressaltar que a relação jurídica travada no presente processo é de consumo, uma vez que a autora/apelante é a destinatária final do serviço oferecido pelo apelado e, por essa razão, aplicável as regras constantes no Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Com relação ao conceito de destinatário final, Claudia Lima Marques¹: “[d]estinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. [...] Parece-me que destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo, por sua vez, ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção”.

Sobre o conceito de consumidor, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva² assevera: “[c]omo cediço, quanto à caracterização da relação de consumo, consoante o art. 2º do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, como destinatário final, produto ou serviço oriundo de um fornecedor. Desse modo, segundo a teoria subjetiva ou finalista, adotada pela Segunda Seção desta Corte Superior, destinatário final é aquele que última a atividade econômica, isto é, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria. Por isso fala-se em destinatário final econômico (e não apenas fático) do bem ou serviço, haja vista que não basta ao consumidor ser adquirente ou usuário, mas deve haver o rompimento da cadeia econômica com o uso pessoal, a impedir, portanto, a reutilização dele no processo produtivo, seja na revenda, no uso profissional, na transformação por meio de beneficiamento ou montagem ou em outra forma indireta. A relação de consumo (consumidor final) não pode ser confundida com relação de insumo (consumidor intermediário).

Cristalizando esse entendimento, a súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".³

De acordo com o art. 6º, inc. VIII^4, é um direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, para facilitar a sua defesa. Porém, a inversão não é automática, mas facultada ao juiz, quando presentes os requisitos legais da verossimilhança das alegações e/ou hipossuficiência do consumidor para obtenção da prova.

A respeito da inversão do ônus da prova nas ações consumeristas, lecionam Tartuce e Assumpção:⁵ “[n]a inversão judicial caberá ao juiz analisar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais, como ocorre no art. 6.º, VIII, do CDC, que prevê a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou suas alegações forem verossímeis, sendo aplicável, inclusive, nas ações coletivas consumeristas. Trata-se, portanto, de inversão ope iudicis e não ope legis. É evidente que não basta, nesse caso, a relação consumerista, cabendo ao juiz analisar no caso concreto o preenchimento dos requisitos exigidos por lei. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de não ser automática a inversão nesse caso, dependendo sempre do preenchimento dos requisitos legais”.

Navegando por esses mares, Fredie Didier pondera:⁶ “[o] Código de Defesa do Consumidor autoriza a inversão judicial (ope judieis; "por obra do juiz") do ônus da prova. Este é um dos "casos previstos em lei" a que se refere a primeira parte do §1o do art. 373, CPC. O art. 6o, VI II, permite, em duas hipóteses, que o magistrado inverta o ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente. A redistribuição deve sempre ser feita em favor do consumidor. a) Constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, com base nas regras de experiência, o magistrado deve presumi- las verdadeiras, para, redistribuindo o ônus da prova, impor ao fornecedor o encargo de prova contrária; b) Verificando que o consumidor se encontra em situação de fragilidade e hipossuficiência probatória - sem dispor de condições materiais, técnicas, sociais ou financeiras de produzir a prova do quanto alegado, o juiz deve supor que as alegações do consumidor sejam verdadeiras, determinando que a contraparte passe a ter o ônus da prova contrária. Em ambos os casos, a inversão é sempre uma decisão do juiz, que deverá considerar as peculiaridades de cada caso concreto. Basta que um dos pressupostos esteja presente, tendo em vista que o próprio legislador colocou entre eles a conjunção alternativa "ou". Não são pressupostos concorrentes ou cumulativos, mas, sim, alternativos”.

Nessa linha de intelecção, os Tribunais pátrios firmaram entendimento no sentido de que a inversão do ônus da prova é um poder-dever do magistrado, não se tratando de mera liberalidade do julgador, de modo que, uma vez presentes um dos requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, impõe-se a redistribuição do referido encargo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DO AGRAVANTE. VULNERABILIDADE EVIDENTE. ARTIGO 6º, INCISO VIII, DO CDC. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 10ª C. Cível - 0069135-83.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 20.05.2021) (TJ-PR - AI: 00691358320208160000 Curitiba 0069135-83.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 20/05/2021, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/05/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART. 6º, VII DO CDC - ART. 173, § 1º DO CPC - INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO - NECESSIDADE - MAIOR FACILIDADE DO FORNECEDOR - HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. Tanto o CPC em seu art. 173, § 1º, como o CDC em seu art. 6, VII, preveem um poder/dever do Estado-Juiz em deferir o ônus da prova sempre que uma das partes apresentem maior facilidade em se desincumbir do r. ônus, quanto quando presente a hipossuficiência do consumidor, o que se dá respectivamente. (TJ-MG - AI: 10000181141193001 MG, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 01/10/0019, Data de Publicação: 08/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. QUEDA DE PEDAÇO DE TRONCO DE ÁRVORE SOBRE O TELHADO DO IMÓVEL. DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. AUTORA, ORA AGRAVADA, QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (BYSTANDER), NOS TERMOS DO ARTIGO 17 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PARTE AUTORA QUE É HIPOSSUFICIENTE E VULNERÁVEL NA RELAÇÃO JURÍDICA. DECISÃO QUE MERECE SER MANTIDA. APLICAÇÃO DO VERBETE Nº 227 DA SÚMULA DESTA E. CORTE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-RJ - AI: 00347898820218190000, Relator: Des(a). EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA, Data de Julgamento: 04/08/2021, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2021)

Com efeito, nos contratos submetidos ao microssistema consumerista, justifica-se a possibilidade de inversão do ônus da prova quando for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, de acordo com as regras contidas no art. 6º, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor.

No particular, principalmente nas ações declaratórias de inexistência de contrato, a inversão probatória é medida que se impõe, dado que, atribuir ao consumidor a produção de prova negativa seria o mesmo que exigir uma prova de impossível produção. Nesta linha de intelecção, crucial trazer aos autos, novamente, a doutrina de Claudia Lima Marques⁷: “[e]xigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com atividade de risco no preço pago e no dano sofrido. Daí a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova”.

No caso dos autos, a autora/apelante comprovou os descontos efetivados mensalmente em seu benefício previdenciário, a favor da instituição financeira ré, relativo a empréstimo consignado que reputa não ter contratado, no valor de R$ R$ 2.146,31 (dois mil cento e quarenta e seis reais e trinta e um centavos), que seria pago em 72 (setenta e duas) prestações no valor de R$ 60,00 (sessenta reais).

Por outro lado, o réu/apelado, no momento em que apresentou a contestação, colacionou apenas o contrato de empréstimo consignado.

Em que pese a juntada do contrato supostamente assinado pela parte autora, deve-se observar que ela não reconheceu a assinatura aposta.

Somente uma perícia grafotécnica, realizada por qualquer órgão idôneo ou judicial, facultando-se ao consumidor a nomeação de assistente técnico ou, ao menos, de pessoa de sua confiança, seria meio hábil para atestar a veracidade da assinatura, porém, a instituição financeira não requereu a realização da referida prova.

Havendo dúvida sobre a contratação, o ônus para atestar a autenticidade da assinatura do contrato é da instituição financeira, sendo esse, inclusive, o entendimento recente do STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ – Segunda Seção, Resp 1.846.649-MA, Rel. Min. Marco Aurélio BELLIZZE, por unanimidade, julgado em 24/11/2021).

Sob a ótica da inversão do ônus da prova, entendo que o empréstimo consignado supostamente contratado pela autora não pode ser considerado como inconteste.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do tema 1061, fixou a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Levando em consideração que, conforme mencionado anteriormente, é responsabilidade da instituição financeira comprovar a autenticidade da assinatura, deveria o banco requerer a realização da perícia grafotécnica como medida essencial a ser tomada, o que não ocorrera in casu.

Dessarte, de acordo com o conjunto probatório apresentado nestes autos, reconheço a inexistência de dívida.

4. Dos Materiais e Morais

Insurge-se a Apelante, também, sobre os danos morais.

Inicialmente, interessante entender que a responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar um dano advindo de qualquer ação ou omissão que esteja em descompasso com uma obrigação legal ou contratual.

Sobre o conceito de responsabilidade civil, Fernando Noronha⁸ preleciona: “No sentido restrito ou técnico da responsabilidade civil, também poderíamos dizer que esta é a obrigação de reparar os danos antijurídicos que sejam resultantes da violação, ainda que muitas vezes não culposa (e neste sentido não ilícita, mas que sempre se poderá dizer antijurídica), do dever geral de neminem laedere (não lesar ninguém) ou, como também se diz, de alterum non laedere (não lesar a outrem). Ela tem por finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservação da sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados por outrem”.

Destaca Sérgio Cavalieri Filho⁹: “A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. [...] Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. [...] Daí possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil”.

O art. 186 do Código Civil é cristalino ao dispor que aquele que violar direito e gerar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Em complemento, o art. 927 do mesmo diploma preconiza que quem cometer ato ilícito está obrigado a repará-lo, ainda que o dano decorra do exercício de suas atividades rotineiras.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No que concerne aos danos materiais, não ficando atestado que os contratos foram firmados pela parte autora e, consequentemente, sendo declarada sua inexigibilidade, os valores descontados indevidamente no benefício previdenciário da parte autora devem ser devolvidos.

Quanto aos danos morais, segundo enunciado nº 159 do Conselho da Justiça Federal: “O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material”¹⁰.

Embora não se exija a comprovação efetiva do dano moral, sua configuração dependerá da consideração de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos.

Em regra, o descumprimento contratual não enseja condenação por danos morais, dado que meros dissabores, aborrecimentos, transtornos do dia a dia não são suficientes à caracterização do dever de indenizar.

Certamente a Jurisprudência pátria vem se firmando no sentido de não reconhecer o direito a indenização por dano moral quando este decorre de mero aborrecimento, devendo cada situação ser detidamente analisada pelo julgador da causa, a ponto de não fomentar o enriquecimento sem causa ou, por outro lado, tornar inócua a reparação e prestigiar a prática lesiva ao consumidor.

Ainda nos dizeres de Flávio Tartuce¹¹: “Pelo bom senso, pela equidade e pelas máximas de experiência, deve estar evidenciada a lesão aos direitos da personalidade, para que se possa falar em dano imaterial reparável. Isso, para que o nobre instituto do dano moral não caia em desprestígio.”

No caso sub oculis, conforme já delineado, a controvérsia origina-se de relação consumerista e deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor – artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal, tratando-se de matéria de ordem pública e, portanto, inafastável pela vontade das partes.¹²

Disciplinando a responsabilidade pelo fato do serviço, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, dispõe que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Do dispositivo, extrai-se que será objetiva a responsabilidade pelo defeito encontrado na prestação do serviço, independendo da comprovação de culpa do fornecedor, de forma que bastará a existência do dano, do nexo de causalidade e do resultado.

O fornecedor somente se eximirá da responsabilidade se, assim como preceitua o parágrafo 3º do artigo 14 do CDC¹³, comprovar que o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do consumidor.

Na situação examinada, ficou demonstrado que, apesar de a instituição financeira aparentemente acreditar que estava firmando uma relação contratual com a autora, não ficara reconhecido, de forma indubitável, quem assinara o documento pactuado, de modo que os descontos efetivados no benefício previdenciário da consumidora, a fim de adimplir as parcelas do empréstimo consignado, supostamente não contratado por ela, causou-lhe sérios prejuízos, principalmente se levar em consideração que o benefício previdenciário possui natureza alimentar.

Verifica-se, assim, que os danos morais em debate foram demonstrados.

Situação como essa gera, indubitavelmente, abalos que significam uma agressão ao patrimônio subjetivo do indivíduo, causando-lhe angústia, desassossego, pânico, desonra e outros sentimentos de igual quilate, aptos a gerar um prejuízo no seu âmbito pessoal.

Consagrada a existência do dano moral, passo a analisar a quantificação do dano de acordo com o caso em concreto. Conforme leciona Cristiano Chaves de Farias¹⁴: “Valorado o dano moral e comprovada a sua existência, abre-se a segunda fase, momento em que entra em cena a quantificação do dano moral e com ele a inves­tigação de sua extensão. Neste momento não mais avulta considerar o fato lesivo, porém o seu impacto sobre as peculiaridades da pessoa da vítima, isto é, o antes e o depois do dano.

Nesse contexto, é necessário que o Julgador observe os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, de acordo com as peculiaridades do caso em concreto.

Não existindo uma forma objetiva de calcular o quantum indenizatório, reputo R$5.000,00 (cinco mil reais) como um valor justo para reparar o abalo psicológico sofrido por um consumidor que se deparou com descontos mensais em seu benefício previdenciário, relativos ao pagamento de um contrato que não pactuara.

Quanto à necessidade de compensação, ressalte-se que, apesar do Banco colacionar recibo de transferência do depósito feito na conta da parte autora, tal valor fora devolvido por meio de depósito judicial, conforme certidão ID 53968740, não havendo, portanto, que se falar em compensação de valores.

In casu, o que deve ocorrer é a instituição financeira, a título de danos materiais, devolver à autora os valores descontados

5. Dos Juros de Mora e Correção Monetária

De acordo com o Código Civil, em seu artigo 398: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”.

No mesmo giro, a súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Na situação discutida, levando em consideração que a parte autora supostamente não firmara contrato com a instituição financeira, evidente que a responsabilidade é extracontratual e deverá ser aplicada à hipótese as normas supracitadas.

Assim, tanto para os danos materiais quanto para os danos morais, os juros moratórios devem ser de 1% ao mês, a partir do evento danoso.

Em relação à correção monetária incidente sobre os danos morais, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é que deve ser a partir do arbitramento, ou seja, da sentença. É o que dispõe a súmula 362 do STJ: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Por fim, em relação à correção monetária a incidir sobre os danos materiais, prescreve a súmula 43 do STJ: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

Deste modo, o termo a quo da correção monetária acrescida ao dano material é a data de cada desconto efetivado pela instituição financeira.

6. Dos Honorários Advocatícios

A sentença vergastada condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% sobre o valor da causa, o que se fez levando-se em apreço os parâmetros estatuídos no art. 85, § 2º do CPC.

Vencida em uma demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária, de modo que, sendo a autora vencida no primeiro grau, acertado o decisum ao condená-la ao pagamento de honorários advocatícios.

O mesmo ocorre em instância superior. Havendo sucumbência recursal, aquele que teve seu recurso desprovido deve arcar com a majoração dos honorários, assim como quem obteve êxito recursal faz jus ao recebimento dos honorários recursais.

Trata-se de uma inovação introduzida no Código de Processo Civil, especificamente no § 11, do seu art. 85¹⁵, homenageando o trabalho realizado pela parte após a sentença.

Segundo Humberto Dalla¹⁶: “A majoração de ofício também é uma grande novidade. Até a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, os honorários só podiam ser modificados mediante provocação das partes. No novo cenário, e nos termos da redação dada ao § 11 do art. 85 do novo Código, a majoração dos honorários pelo Tribunal não será mera faculdade, mas um dever legal dos julgadores.”

Em seus comentários ao Código de Processo Civil/2015, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery¹⁷ sobre o tema: “O CPC faculta a estipulação de verba honorária também para a fase recursal, de ofício ou a requerimento da parte. A nova verba, de acordo com o CPC 85 § 11 (aplicável aos julgamentos de recursos interpostos contra decisões publicadas a partir de 18.3.2016), deve respeitar os limites estabelecidos para a fase de conhecimento. A ideia contida na disposição é remunerar adequadamente o trabalho do advogado nessa fase, que pode ser tão ou mais intenso que na primeira instância. A fixação de verba honorária cumulativa na fase recursal também pode restringir a litigiosidade: “Havia um estímulo econômico para o protocolo de recurso, pois, mesmo que o sucumbente entendesse a decisão como justa e correta, dela ele recorreria por não haverem custos adicionais excepcionais. Com o novo CPC, a previsão dos honorários sucumbenciais recursais aumenta as chances de que o litigante recorrerá somente se suas chances de triunfo forem reais, visto que agora haverá um custo adicional em caso de nova derrota judicial” (Marcus Vinicius Furtado Coelho. A normatização dos honorários advocatícios, a sua natureza alimentar e o recebimento de honorários em nome da pessoa jurídica [Coelho-Lamachia-Souza Neto-RibeiroFerreira. Conquistas da advocacia, p. 17]). V. coments. CPC 85 § 11.”

Ressalte-se que a necessidade de concessão de honorários sucumbenciais recursais, consubstanciada na majoração, pelo Tribunal, dos honorários fixados anteriormente em primeiro grau, requer o preenchimento de alguns requisitos, dentre os quais estão o desprovimento do recurso e a condenação da parte sucumbente em honorários desde a origem, ou seja, desde a sentença objurgada.

À guisa de esclarecimento, interessante colacionar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifos feitos):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM INFORMAÇÕES GEOGRÁFICAS E ESTATÍSTICAS. ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DE PLANEJAMENTO, GESTÃO E INFRAESTRUTURA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. APRECIAÇÃO DE ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária, proposta pelo ora agravante, em desfavor do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, objetivando a condenação do réu "ao pagamento das diferenças remuneratórias desde março de 2011 até o momento da aposentadoria do autor, período em que ocorreu o desvio de função entre o cargo de Analista de Planejamento, Gestão e Infraestrutura e o de Técnico em Informações Geográficas e Estatísticas, com todos os reflexos legais, como o adicional de tempo de serviço, férias, gratificação natalina, abono de permanência, adicional de insalubridade, adicional por serviço extraordinário e inclusive os decorrentes de progressão funcional (nível da capacitação e padrão de vencimento), com incidência de juros e correção monetária". O Juízo de 1º Grau, em 05/03/2019, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. O Tribunal de origem manteve a sentença, inclusive no que se refere aos honorários advocatícios, majorando-o, entretanto, em um ponto percentual, ao fundamento do art. 85, § 11, do CPC/2015. III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - mormente quanto à incidência da Súmula 284/STF -, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte. IV. A análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da Republica, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ. V. Na forma da jurisprudência do STJ, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso", sendo"dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba", ou seja,"a lei não exige comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários" (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/03/2019). VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1658639 RS 2020/0025815-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 23/11/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2020)

No caso dos autos, a parte ré restou totalmente sucumbente, uma vez que a autora obteve êxito em seu recurso, pelo que deve ser seu causídico recompensado.

Assim, deve haver a redistribuição do pagamento das custas e honorários sucumbenciais, ficando o réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

4. Conclusão

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso de Apelação para reformar a sentença do juízo primevo para: a) declarar inexistente a dívida decorrente do empréstimo consignado supostamente firmado com a instituição financeira ré e, consequentemente, declarar a ilegalidade dos descontos mensais no valor de R$ 60,00 (sessenta reais), efetivados no benefício previdenciário da autora; b) determinar a devolução dos valores em dobro indevidamente descontados, sobre os quais deverão incidir correção monetária e juros de 1% ao mês, ambos a partir da data de cada desconto; c) determinar o pagamento de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de 1% ao mês, a partir do evento danoso e correção monetária a partir do arbitramento.

Salvador, data da assinatura eletrônica.

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

GRG –V 237