Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma

Apelação nº 8127451-82.2022.8.05.0001

Origem do Processo: Comarca de Salvador

Apelante: Elenilton Silva Ferreira

Defensora Pública: Maya Gelman

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Victor de Araújo Fagundes

Procuradora de Justiça: Áurea Lúcia Sampaio Souza Loepp

Relator: Mario Alberto Simões Hirs

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506/STF. PRESUNÇÃO RELATIVA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DO APELANTE. RESISTÊNCIA À ABORDAGEM POLICIAL. NEGATIVA DE PROPRIEDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE SÃO SUFICIENTES PARA AFASTAR A PRESUNÇÃO DE QUE SE TRATA DE USUÁRIO. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e 2 meses de detenção por resistência (art. 329 do CP). Narra a denúncia que o acusado foi abordado em local de tráfico, reagiu à abordagem policial e portava 12 porções de maconha, totalizando 24,96 g, além de ter lesionado um policial durante a prisão. A sentença afastou a presunção de uso pessoal e negou a aplicação do Tema 506 do STF.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia gira em torno da possibilidade de desclassificação da conduta do réu para o crime de porte para uso pessoal, à luz do Tema 506/STF, que presume como usuário quem porta até 40 g de cannabis, desde que ausentes elementos que indiquem tráfico.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e autoria dos crimes restaram comprovadas pelos autos, com laudo pericial e depoimentos policiais consistentes.

4. A droga estava fracionada em 12 porções, acondicionadas de forma típica de tráfico, encontrada com o réu em área dominada por facção criminosa.

5. O histórico criminal do réu, com condenações anteriores por tráfico de drogas e porte ilegal de arma, reforça a dedicação à atividade ilícita.

6. O réu negou a posse da droga, afastando autodeclaração de uso pessoal, e resistiu à abordagem, lesionando policial.

7. Inaplicabilidade do Tema 506 do STF, por presença de elementos concretos que afastam a presunção de usuário.

8. Reformada de ofício a dosimetria do crime de resistência, para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, reduzindo a pena para 2 meses de detenção.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso conhecido e improvido. Pena do crime de resistência reformada de ofício.

Tese de julgamento: “1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506/STF não se aplica quando o conjunto probatório demonstra a finalidade mercantil da droga. 2. A forma de acondicionamento, o local da apreensão e os antecedentes criminais podem afastar a presunção de usuário, mesmo que a quantidade de droga seja inferior a 40 g.”

Dispositivos legais relevantes citados: CP, arts. 59, 69, 329 e 33, § 2º, "a"; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada: Tema 506/STF; STJ, AgRg no AREsp 2.613.614/ES, DJe 18/11/2024; TJMG, ApC 1.0518.18.013662-5/001; TJMG, RevCrim 1.0000.24.486397-3/000.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 8127451-82.2022.8.05.0001, em que são partes as acima citadas.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo nos termos do voto do relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Dezembro de 2025.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso interposto pela Defesa de Elenilton Silva Ferreira, tendo em vista a irresignação com o conteúdo da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/Ba, visando a reforma do decisum.

Evitando desnecessária tautologia, adoto o relatório da sentença, in verbis.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu DENÚNCIA, nos autos do processo indicado em epígrafe, em desfavor de ELENILTON SILVA FERREIRA, filho de Elenice dos Santos Silva e Edelzo Nogueira Ferreira, dando-o como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, e do art. 329 do Código Penal, em concurso material (art. 69 do Código Penal), nos termos da inicial acusatória constante no ID 224472697, que narra o seguinte:

"(…) Consta do incluso caderno inquisitorial que no dia 08 de julho de 2022, por volta das 15h30min, no final de linha da Fazenda Grande do Retiro, Nesta, Policiais Militares, realizam ronda quando visualizaram um indivíduo, o ora Acusado, que ostentava um volume por debaixo das vestes, na região da cintura, motivo pelo qual os Prepostos do Estado resolveram abordá-lo.

Ato contínuo, os Agentes Públicos aproximaram-se do Acusado, interpelando-o, momento em que este se opôs a execução da ação policial, vez que informou que não seria revistado e incitou os transeuntes para que impedissem a busca pessoal pretendida pela guarnição; assim, tendo em vista a obstinação do Irrogado e a desordem provocada por este, os Policias Militares exibiram arma de fogo, usaram da força para colocar o Denunciado na viatura e se dirigiram a Delegacia de Polícia para a apresentação do Acusado.

Posteriormente, os Prepostos do Estado procederam revista no Inculpado e encontraram em seu poder, nas suas vestes, no interior de um saco plástico, 12 (doze) porções de cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, acondicionadas em plásticos incolores, massa bruta de 24,96g (vinte e quatro gramas e noventa e seis centigramas); para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além de 01 (um) aparelho de telefone celular, marca Samsung, e a quantia de R$33,50 (trinta e três reais e cinquenta centavos).

Emerge também dos autos que o Ofensor, em razão de sua relutância, produziu, no SD PM Marlon da Silva Oliveira, ferimento no dedo indicador da mão direita.

O Denunciado, perante a Autoridade Policial, como de praxe, negou a prática delituosa.

Insta salientar que o Transgressor possui ações penais em tramitação perante as 1ª e 3ª Varas de tóxicos de Salvador (proc. 0509380-74.2020.8.05.0001 e 0561784-73.2018.8.05.0001) e junto a 15ª Vara Criminal de Salvador por conduta prevista no art. 157, §2º, II e §2º-A, I, ambos do CP (proc. 0540629-77.2019.8.05.0001), conforme consulta aos sistemas do TJBA, demonstrando com clareza solar, periculosidade em concreto e dedicação a atividades ilícitas.

Outrossim, o tipo, a natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento dos estupefacientes, aliado as demais circunstâncias da prisão em flagrante, comprovam que as substâncias proscritas apreendidas se destinavam à mercancia ilícita.

Desse modo, o Acusado praticou os delitos de tráfico de drogas e de resistência.

Ante o exposto, estando o Denunciado incurso nas sanções do crime capitulado no art. 33, da Lei de Drogas, e art. 329, CP, c/c o art. 69, também do CP (…)"

Em sede de audiência de custódia, foi concedida liberdade provisória ao acusado, com aplicação de medidas cautelares diversas (decisão nas págs. 42/45 do ID 224472698).

Na denúncia, o Ministério Público requereu a condenação do réu nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e art. 329 do Código Penal (CP), em concurso material (art. 69, CP).

Manifestou-se pela impossibilidade de apresentação da proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP), ante a ausência de confissão formal e circunstanciada e em razão de ser medida insuficiente à reprovação e prevenção do crime, pois o denunciado ostenta histórico criminal relevante (ID 224472697).

Pleiteou a decretação da prisão preventiva do acusado, pedido que, posteriormente, foi indeferido pelo juízo quando do recebimento da denúncia (ID 459861039).

Pugnou, ainda, pela “submissão do aparelho de telefone celular confiscado à perícia para coleta de dados existentes em sua memória, como imagens (fotografias e vídeos), chamadas (recebidas e efetuadas), mensagens contidas no aplicativo WhatsApp, entre outros, relacionados à Lei de Drogas, com as cautelas de praxe.”

O APF n° 32196/2022 foi anexado aos autos no ID 224472698, no qual constam o auto de exibição e apreensão (pág. 12) e o laudo toxicológico definitivo (pág. 37).

Certidão de antecedentes criminais no ID 235938907.

Laudo de exame de lesões corporais no ID 267172626.

O acusado foi regularmente notificado, na forma do art. 55 da Lei nº 11.343/2006 (IDs 374523723 e 382945249), e apresentou sua defesa preliminar por intermédio da Defensoria Pública, que arrolou três testemunhas (ID 459830807).

Em 30/10/2023, o réu foi, novamente, preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tendo sido convertida a sua prisão em preventiva (ID 419906620).

A denúncia foi recebida em 04/09/2024, oportunidade em que este Juízo indeferiu o pedido de prisão preventiva, formulado pelo Ministério Público, bem como deferiu o pedido de perícia no aparelho celular apreendido, autorizando o acesso aos dados (ID 459861039).

Em audiência realizada no dia 05/12/2024, foram colhidos os depoimentos das testemunhas de acusação SD/PM Julien Tosta Moraes de Oliveira e SD/PM Rafael Lima Pereira (ID 477066200).

Na audiência realizada em 11/02/2025, foi realizado o interrogatório do réu, após o Ministério Público desistir da oitiva da testemunha SD/PM Marlon da Silva Oliveira. As testemunhas de defesa não compareceram (ID 485548198).

O Ministério Público, em suas alegações finais, entendendo provadas a autoria e a materialidade dos crimes descritos na denúncia, após fundamentar as razões que respaldam o seu convencimento, requereu a condenação do réu nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e do art. 329 do Código Penal, em concurso material (art. 69, CP) (ID 504347596).

Por sua vez, em suas alegações finais (ID 505430708), a defesa requereu a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, com base na aplicação do Tema nº 506 do STF (RE 635.659), que estabelece a presunção de usuário para porte de até 40 gramas de cannabis sativa, argumentando que a quantidade apreendida (24,96 gramas de maconha) enquadra-se nessa categoria e que não há elementos objetivos suficientes que comprovem a traficância. Alegou a ausência de petrechos indicativos de tráfico e que o réu confessou ser usuário da substância.

Em caso de eventual condenação por tráfico de drogas, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei Antitóxicos em patamar máximo (2/3), e a isenção das custas por hipossuficiência econômica (ID 505430708).

Embora tenha sido deferido o pedido de acesso, por meio de perícia, aos dados contidos no aparelho celular apreendido, e a Secretaria desta Vara tenha encaminhado e-mail à Polícia Civil informando a decisão judicial e solicitando o envio dos laudos (ID 462468832), não consta nos autos informação sobre resposta.

Sobreveio decisão de ID 92751138, julgando procedente a pretensão punitiva, para condenar Elenilton Silva Ferreira como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 329 do Código Penal, determinando a pena definitiva total em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. O regime inicial foi fixado no fechado. Após, foi concedido o direito de recorrer em liberdade.

Irresignada, a Defesa ingressou com o presente recurso, ID 92751149.

A apelação foi recebida, ID 92751150.

O réu foi intimado da sentença condenatória, conforme certidão ID 92751152.

Em suas razões, ID 92751155, a Defesa alegou que a prova produzida é insuficiente para amparar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pois os próprios depoimentos policiais não asseguram a prática da traficância, considerando que nenhum dos agentes descreveu circunstâncias típicas de comércio ilícito. Aduziu que a quantidade apreendida, 24,96 g (vinte e quatro gramas e noventa e seis centigramas) de maconha, é diminuta e não se mostra compatível com a narrativa acusatória, destacando que a Suprema Corte, ao julgar o Tema 506, fixou o entendimento de que a posse de até 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa presume o uso pessoal, salvo decisão fundamentada em sentido diverso, razão pela qual entende aplicável a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Ressaltou que não foram apreendidos instrumentos característicos da traficância, como balanças, embalagens, dinheiro fracionado ou anotações, nem há provas de que o acusado estivesse vendendo substâncias a terceiros. A Defesa também afirmou que o réu confessou ser usuário, reforçando a incompatibilidade entre sua condição pessoal e a prática de mercancia ilícita, requerendo a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.

Em sede de contrarrazões, ID 92751157, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento da apelação e, no mérito, para que seja negado provimento, mantendo-se a decisão condenatória em todos os seus termos.

Instada a manifestar-se, a ilustre Procuradora de Justiça, Bela. Áurea Lúcia Sampaio Souza Loepp, lançou Parecer ID 94070981, opinando pelo conhecimento e improvimento do apelo, a fim de que seja mantida, na íntegra, a sentença condenatória.

É o relatório.

VOTO

Devidamente observados os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço da apelação interposta.

Avançando para o mérito, a Defesa postulou pela desclassificação do crime que lhe foi imputado, argumentando a ausência de provas acerca da traficância e a ínfima quantidade de droga apreendida, requerendo a aplicação do Tema 506 do STF ao caso concreto.

A materialidade delitiva restou plenamente comprovada no caderno processual, por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID 92751020, fls. 12/13), Laudo de Exame Pericial n. 2022 00 LC 022553-01 (ID 92751020, fl. 37), atestando que a substância apreendida em poder do acusado se tratava de cannabis sativa, e Laudo de Exame de Lesões Corporais (ID 92751032).

Do mesmo modo, a autoria do crime cometido restou comprovada com os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que resultou na prisão em flagrante do recorrente.

Ao ser interrogado perante a autoridade judicial, o apelante afirmou que já foi preso pela mesma guarnição e pelo mesmo motivo; que está respondendo a outro processo; que já estava no fim de linha; que tem costume de brincar no fim de linha, pois há um pingue-pongue; que a viatura estava chegando e o reconheceu, como os policiais mesmo falaram que ele é conhecido na localidade; que os policiais o abordaram; que não reagiu e não correu; que os policiais queriam o levar sem ter achado nada com ele; que disse “como é que o senhor vai me levar se não achou nada comigo?”; que foi o momento em que os policiais o agrediram; que os policiais o colocaram no porta-malas já desmaiado, porque “eu são, eu não ia entrar não, não vou mentir, porque ele não achou nada comigo”; que só viu as drogas na delegacia, as quais foram apresentadas pela guarnição; que, na hora que os policiais o abordaram, não acharam nada, então, fizeram-no desmaiar no meio da rua, lá no fim de linha, e o levaram; que foi jogado no fundo da mala desmaiado; que várias pessoas viram; que, quando acordou, já foi na delegacia, com os policiais apresentando as drogas e afirmando que eram dele; que tinham várias pessoas no local, mas somente ele foi conduzido; À PROMOTORA: que não agrediu o policial, mas não quis entrar no fundo da mala, pois os policiais não acharam nada com ele; que ele e a população que estava presente acharam isso injusto; que a guarnição tem que fazer o trabalho, mas não pode levar pessoas inocentes; que foi abordado no local, no fim de linha; que os policiais queriam o que ele não tinha e mandaram-no desbloquear o celular; que já conhecia os policiais; que tem um lava a jato lá no fim de linha e os policiais já foram lá e o pegaram fumando; que fumava; que esses mesmos dois policiais, da 0920, foram responsáveis por sua prisão anterior.

No entanto, as testemunhas ouvidas em juízo confirmam a autoria do delito.

O depoimento da testemunha SD/PM Julien Tosta Moraes de Oliveira confirma a posse de droga em poder do apelante, conforme se depreende do seu relato em juízo, ao afirmar que houve uma fundada suspeita de que o réu estava portando material ilícito pelo seu volume na cintura; que, na abordagem, o acusado resistiu, lesionando o soldado Marlon; que Marlon precisou de medicação na mão; que a resistência ocorreu no momento em que o sujeito seria colocado na viatura; que houve uma aglomeração de pessoas; que as pessoas ficaram incitando contra a guarnição; que não recorda o que aparentava ser a substância; que não recorda se estava fracionada; que não conhecia o sujeito anteriormente; que não recorda se havia petrechos ou outros objetos; que o local é violento e tem tráfico de drogas; que trabalhou na região por 8 anos; que não sabe se o Marlon ficou afastado do trabalho devido à situação; que, após o fato, não soube de outras informações sobre o acusado; que não recorda se a quantidade era volumosa ou se configurava consumo; que não lembra quem fez a busca pessoal; que o réu estava em posse de entorpecentes, mas não lembra o tipo e a quantidade; que a atitude suspeita do acusado foi estar com um volume na cintura aparentando estar com algum objeto ilícito ou arma de fogo, por isso, foi feita a abordagem; que não conhecia o réu; que não tinha informação sobre o acusado ser envolvido com crimes; que não recorda se, no dia, era motorista ou patrulheiro; que reconhece a sua assinatura no depoimento prestado em delegacia.

De igual modo, SD/PM Rafael Lima Pereira asseverou que o réu foi abordado no final de linha da Fazenda Grande do Retiro; que a localidade é de intenso tráfico de drogas; que estava em ronda, avistou o acusado no fim de linha e foi abordá-lo, pois este portava algum volume na cintura; que, ao fazer a abordagem, identificou que era um pacote com drogas; que o réu resistiu à prisão, sendo necessário fazer o uso da força para promover a condução; que um colega policial machucou a mão; que a população dificultou a prisão e condução do acusado; que pessoas jogaram carrinho de compra e caixas na frente da viatura; que conseguiu fazer a condução do réu para a Central de Flagrantes, salvo engano; que o acusado já era conhecido da localidade; que acha que, antes da sua entrada na guarnição, esta já teria realizado a prisão do mesmo indivíduo, também por tráfico de drogas; que ainda trabalha na região; que trabalha lá há 5 ou 6 anos; que a localidade é dominada, em grande parte, pelo BDM; que, com o réu, foi encontrada uma quantidade de drogas; que a droga era maconha e estava dentro da calça ou amarrada no cinto, algo do tipo; que a droga estava fracionada; que não recorda se havia petrechos de tráfico com o preso; que o Marlon sofreu um corte ou ferimento na mão ou no dedo e fez uma perícia, ficando afastado; que não soube de mais informações sobre o acusado; que Marlon está de licença prêmio; que não sabe dizer se Marlon já conhecia o acusado; que o acusado estava com um volume na cintura como se estivesse portando uma arma; que tinha uma certa quantidade de entorpecentes; que o réu hesitou em se render à abordagem, sendo necessário o uso da força; que não lembra quem fez a busca pessoal.

É recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.

Analisando o pleito Defensivo acerca da aplicação do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, que fixou entendimento no sentido de que a posse de até 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa presume o uso pessoal, admitindo, todavia, que tal presunção seja relativa e possa ser afastada mediante decisão judicial devidamente fundamentada, quando existirem elementos idôneos demonstrando a destinação mercantil da substância apreendida.

No caso concreto, embora a quantidade de maconha apreendida, 24,96 g (vinte e quatro gramas e noventa e seis centigramas), fracionada em 12 (doze) porções individualizadas, se situe, em tese, dentro do limite numérico estabelecido pelo STF para a presunção de uso pessoal, verifica-se que o conjunto probatório produzido ao longo da instrução processual revela circunstâncias concretas que afastam a incidência da presunção e demonstram, com segurança, a prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Inicialmente, destaca-se que o acusado foi preso em local notoriamente conhecido por intenso tráfico de drogas, conforme afirmado, de forma convergente, pelas testemunhas policiais ouvidas em juízo, que relataram que o fim de linha da Fazenda Grande do Retiro é área de forte atuação de facções criminosas e de frequente circulação de entorpecentes.

A jurisprudência pátria reconhece que as condições do lugar da prisão, quando aliadas a outros elementos, constituem indicativo relevante de traficância.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NA FINALIDADE MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS. NÃO FORAM TRAZIDOS NOVOS ELEMENTOS QUE JUSTIFICASSEM A MODIFICAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE, ORA AGRAVADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não admitiu recurso especial, visando à desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal.2. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo condenou o recorrente por tráfico de drogas, com base em provas testemunhais e circunstâncias da apreensão.3. A defesa alega que a condenação foi baseada em elementos genéricos, sem prova concreta de mercancia, e que o recorrente é usuário de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) se o caso comporta a desclassificação do delito de tráfico de drogas para consumo pessoal, conforme pleiteado pela defesa; e (ii) se a reanálise do conjunto fático-probatório é admissível em sede de recurso especial, à luz do óbice da Súmula n. 7 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A decisão do Tribunal de origem fundamenta-se em elementos concretos que indicam a finalidade mercantil das drogas apreendidas, tais como a quantidade e a variedade das substâncias, a apreensão de arma de fogo e o local conhecido pela prática de tráfico de drogas, o que caracteriza a prática do tráfico.6. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à impossibilidade de reexame de provas em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ, o que impede a revisão da decisão que, com base no conjunto fático-probatório, reconheceu a prática do crime de tráfico de drogas.7. O entendimento do STJ também prevê que a finalidade mercantil do tráfico de drogas não exige a comprovação da venda ou do comércio efetivo, sendo suficientes as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a diversidade das drogas, além do contexto em que foram encontradas, para caracterizar a conduta de tráfico.8. A defesa não trouxe elementos novos ou argumentos que justifiquem a modificação da decisão monocrática agravada, a qual está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.613.614/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)

A forma de acondicionamento da droga, fracionada em múltiplas porções embaladas separadamente, denota, igualmente, finalidade de distribuição a terceiros, destoando completamente do padrão associado ao consumo próprio.

É entendimento pacífico nos Tribunais pátrios que o fracionamento em pequenas embalagens é elemento objetivo apto a demonstrar a destinação comercial, mesmo quando a quantidade absoluta não é elevada.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - DESTINO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO - PENA-BASE - REDUÇÃO - ADMISSIBILIDADE - QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - INSUFICIÊNCIA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA - FIXAÇÃO NO MÍNIMO - INADMISSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. - Ainda que o apelante não tenha sido surpreendido em atos de mercancia e nem ter sido delatado por usuário, sua condenação pela prática do delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06 merece ser confirmada, se os indícios existentes, como a divisão de drogas em porções separadas, a apreensão de anotações relativas à contabilidade do tráfico e de dinheiro em espécie, cuja origem não foi comprovada, além de ostentar o agente duas condenações anteriores transitadas em julgado por tráfico de drogas, indicam, seguramente. o destino mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas. - A pequena quantidade de droga apreendida, correspondendo a 43 g de maconha e 01 g de cocaína, não deve influenciar negativamente na dosagem da pena-base, indicando tráfico de menor escala. - Não é possível a fixação da pena-base no mínimo previsto se o réu possui maus antecedentes. (TJMG. Apelação Criminal 1.0518.18.013662-5/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/03/2020, publicação da súmula em 13/03/2020)

Soma-se a isso o histórico criminal do réu, que ostenta condenação transitada em julgado por tráfico de drogas, relativa a fato praticado em 30/10/2023 (autos n. 8158244-67.2023.8.05.0001), além de condenação definitiva por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (autos n. 0500677-28.2018.8.05.0001). Tais elementos, ainda que a condenação por tráfico seja posterior ao fato ora examinado, são relevantes para demonstrar que o apelante já se encontrava inserido em contexto criminoso de circulação de drogas e que mantém histórico de envolvimento com atividades delitivas correlatas, o que reforça o afastamento da presunção de usuário.

Neste sentido, a jurisprudência indica que se o réu é reincidente e existem elementos que comprovem que a droga destinava-se a comercialização, é inaplicável o entendimento firmado no Tema 506 do STF.

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - APREENSÃO DE 30 GRAMAS DE MACONHA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF - INCABÍVEL - INVESTIGAÇÃO QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS PELO PETICIONÁRIO - APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - PEDIDO INDEFERIDO. - A revisão criminal não é uma segunda apelação, somente sendo admitida quando presente ao menos uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 621 do CPP, quais sejam, patente erro judiciário com manifesta valoração equivocada do panorama probatório coligido ou da lei penal, sentença condenatória fundada em indícios falsos, e, presença de novas provas que comprovem a inocência ou autorizem à redução a pena do acusado. - Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente. - Nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de drogas apreendidas e os antecedentes do denunciado serão considerados para definir a finalidade dos entorpecentes apreendidos. - Sendo o peticionário reincidente em crime doloso e havendo provas de que as drogas se destinavam ao tráfico de drogas, incabível a aplicação do tema 506 do STF, mesmo que a quantidade de maconha apreendida seja inferior a 40 (quarenta) gramas de maconha. (TJMG. Revisão Criminal 1.0000.24.486397-3/000, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 1º GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS, julgamento em 11/03/2025, publicação da súmula em 12/03/2025)

Outro aspecto importante reside no fato de que, em seu interrogatório, o réu negou expressamente a propriedade da droga, afirmando que a substância não lhe pertencia e que teria sido “plantada” pelos policiais, ou seja, não reconheceu o porte para consumo próprio, tampouco descreveu hábitos, rotinas, dependência ou circunstâncias que historicamente acompanham a narrativa de uso pessoal.

Não havendo, portanto, autodeclaração de usuário, e ausentes elementos probatórios que corroborem essa condição, não é possível impor ao julgador o reconhecimento automático da presunção prevista no Tema 506.

Cumpre ressaltar que o referido entendimento firmado pelo STF não impede a condenação por tráfico quando houver, como no presente caso, fundamentação concreta e idônea demonstrando a destinação comercial da droga apreendida.

A presunção é, por natureza, relativa, podendo e devendo ser afastada quando o conjunto probatório aponta de forma consistente para prática criminosa mais grave.

Assim, as circunstâncias do flagrante (local de intenso comércio ilícito), a forma de acondicionamento (12 porções individualizadas), o histórico criminal do réu (condenações definitivas por tráfico e porte de arma), a resistência à abordagem policial e a negativa de propriedade da droga, incompatível com alegação de consumo, constituem elementos suficientes para afastar a presunção de usuário e confirmar a destinação comercial do entorpecente.

À vista disso, não há falar em desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei Antidrogas, pois o conjunto fático-probatório demonstra, de modo seguro, que o apelante trazia consigo droga destinada à mercancia, razão pela qual a manutenção da condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe.

Da mesma maneira, o crime de resistência teve sua autoria e materialidade comprovadas nos autos, haja vista que as testemunhas de acusação SD/PM Julien Tosta e SD/PM Rafael Lima relataram que o SD/PM Marlon da Silva Oliveira sofreu um ferimento na mão, ocasionado pelo réu no momento em que este resistiu à prisão.

A testemunha Rafael ressaltou que foi necessário o emprego de força para realizar a condução do réu em flagrante e o laudo de exame de lesões corporais, ID 92751032, indicam a presença de lesões compatíveis com o uso de força moderada, necessária para a contenção do acusado.

Na dosimetria da pena, a magistrada de 1ª instância ao analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006 concluiu que as circunstâncias não eram desfavoráveis ao sentenciado, sendo as penas-base aplicadas no mínimo legal.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência em relação ao crime de tráfico de drogas, majorando-se a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em relação ao crime de resistência, foram reconhecidas a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, no entanto, a julgadora não aplicou a compensação entre as referidas circunstâncias legais, tendo indicado que não caberia a redução da pena pela atenuante por ter sido a pena-base aplicada no mínimo legal, fazendo referência à Súmula 231 do STJ, e, em seguida, aplicou a agravante da reincidência, majorando a sanção em 1/6 (um sexto).

Neste ponto, a dosimetria deve ser reformada de ofício, para reconhecer a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, como é a orientação pacífica dos Tribunais.

Assim, modifico a pena provisória do crime capitulado no art. 329 do Código Penal, fixando-a em 02 (dois) meses de detenção.

Na derradeira etapa da dosimetria da reprimenda, a juíza a quo não identificou a presença de causas de aumento ou de diminuição da pena, fixando a pena total em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e 02 (dois) meses de detenção.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, ante a incidência do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, que determina o regime inicial fechado para o sentenciado com pena superior a quatro anos e inferior a oito anos e se trata de réu reincidente.

Ante o exposto, exaurida a análise das questões invocadas em sede recursal, o voto é para conhecimento e pelo IMPROVIMENTO do recurso interposto pela Defesa, modificando, de ofício, a pena aplicada ao delito tipificado no art. 329 do Código Penal para fixá-la em 02 (dois) meses de detenção.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Des. Mario Alberto Hirs - 2ª Câmara Crime 2ª Turma

Relator