PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0504711-98.2018.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: SERGIO LOURENCO DOS SANTOS |
| Advogado(s): LAIS SANTOS OLIVEIRA |
Conheço do recurso de apelação por ser o rito correto para impugnar a decisão recorrida (art. 1.009 do CPC), em razão de a parte recorrente ser legítima e possuir interesse recursal (art. 996), porque não há causa impeditiva ou extintiva de seu direito de recorrer (art. 999 ou 1.000), porque sua forma é adequada (art. 1.010), e porque é tempestivo (art. 1.003, § 5º).
A análise da controvérsia deve se iniciar pela Constituição Federal, que, em seu art. 37, caput, deixa claro que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)
A observância do princípio da legalidade é uma garantia ao respeito dos direitos individuais dos administrados. Ao contrário da autonomia da vontade, no âmbito privado, na esfera pública a Administração só pode atuar nos limites do que estiver prescrito em lei.
Deste modo, o apelante tem a obrigação de seguir o quanto disposto no art. 107 da Lei 6.677/94, que prevê, in verbis:
Art. 107 - O servidor terá direito à licença-prêmio de 3 (três) meses em cada período de 5 (cinco) anos de exercício efetivo e ininterrupto, sem prejuízo da remuneração.
O direito à licença-prêmio é ato administrativo vinculado, cabendo, salvo exceções, sendo imperiosa a sua concessão se os seus requisitos forem atendidos.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. ATO VINCULADO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO. UTILIZAÇÃO DAS LICENÇAS PARA FINS DE ABONO PECUNIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. O direito a licença prêmio é ato vinculado da administração, cabendo apenas à administração verificar os requisitos para a sua concessão. Não se pode negar o pleito do apelado, por se tratar de direito legalmente assegurado aos servidores do Estado da Bahia, conforme previsto no artigo 107 da Lei 6.677/94, no qual prevê que o servidor terá direito à licença-prêmio de 3 (três) meses em cada período de 5 (cinco) anos de exercício efetivo e ininterrupto, sem prejuízo da remuneração. No caso, evidencia-se que o ato administrativo questionado na ação está eivado de ilegalidade, haja vista o direito líquido e certo da parte autora em usufruir das licenças-prêmio adquiridas quando do exercício da atividade laborativa e, consequentemente, a possibilidade de conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. A alegação de utilização das licenças prêmio para fins de abono permanência sequer foi trazida ao autos durante a instrução processual, configurando-se inovação recursal insuscetível de apreciação neste momento processual, porque vedada legalmente.
(TJ-BA - APL: 05007654520188050105, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/09/2020)
No caso que ora perscrutamos, a parte autora pede a conversão em pecúnia do benefício da licença-prêmio não usufruída em atividade, que é relativa aos quinquênios de 2004 a 2009 e 2009 a 2014, acrescentando o pagamento de indenização de férias dos períodos aquisitivos de 2013, 2014 e 2015, e, de forma proporcional, do ano de 2016.
Pelo que se vê, o Estado comprovou somente as anotações relacionadas aos períodos aquisitivos de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 (ID 205266687), mas não se verifica haver anotações dos outros períodos aquisitivos, quais sejam, 2013/2014; 2014/2015; 2015/2016; 2016/2017.
O autor sustenta que o indeferimento das férias era feito de maneira informal, justificando a ausência documental. E este próprio Tribunal de Justiça da Bahia considera prescindível a comprovação de não fruição das férias por necessidade do serviço; neste aspecto, inverte-se o ônus da prova em favor do autor.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS. POLICIAL MILITAR DA RESERVA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEITADA. DE ACORDO COM ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ, O TERMO INICIAL PARA PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS É A DATA DA APOSENTADORIA, QUANDO DEVERIAM TER SIDO INDENIZADAS E NÃO FORAM. MÉRITO. AUSÊNCIA DA FRUIÇÃO DAS FÉRIAS. NECESSIDADE DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA CONFIRMADA. I - Prejudicial de mérito prescrição - Encontra-se consolidado nos Tribunais Superiores e nesta Corte de Justiça o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão indenizatória das férias não gozadas começa a partir do momento da aposentadoria do requerente, momento em que perde o direito de usufruí-las e, por conseguinte, deveria ter recebido a indenização pelas férias não gozadas, surgindo ali a pretensão resistida. II - Mérito - Desnecessária a comprovação, pelo autor, de que as férias não foram gozadas por necessidade do serviço, pois esta situação se presume, já que não parece crível que abrisse mão desse seu direito por tantos anos, invertendo-se, assim, o ônus da prova. Se o servidor não usufruiu do benefício, não é razoável que suporte tal prejuízo, configurando enriquecimento ilícito do Estado, que se beneficiou do trabalho do servidor sem a devida retribuição. Entendimento consolidado pelo STF. PRELIMINAR REJEITADA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO(TJ-BA - APL: 03476327720138050001, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/06/2020)
Da análise dos autos, podemos atestar que o apelante não se desincumbiu de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; por esta razão, é forçoso admitir a indenização do período de férias não usufruído pelo servidor.
Debruçando-se sobre o pedido de conversão, em pecúnia, de seis meses de licença-prêmio (quinquênios de 2004 a 2009, e de 2009 a 2014, conforme o ID 205266676 dos autos originais), entendemos haver comprovação do requerimento feito pelo autor para fruição ainda em atividade (ID 205266387 dos autos originais). Por consequência, não se sustenta a defesa do apelante, de que o apelado não comprovou o seu direito, pois o fato constitutivo restou demonstrado. O apelante não logrou êxito em demonstrar os supostos óbices ao direito do apelado.
Note-se, ainda, que muito embora a Lei Estadual nº 13.471/2015 tenha revogado o benefício de que ora tratamos, eles foram anteriores à sua promulgação. Sem embargo das circunstâncias, o art. 7º da Lei 13.471/2015 estabelece que a licença-prêmio adquirida até a data de vigência desta Lei deverá ser fruída pelo servidor até o marco temporal de sua inativação. E em oposição ao que afirma o Estado, falando de opção/omissão da parte, o apelado requereu o usufruto da licença-prêmio em várias ocasiões, porém seus pedidos foram indeferidos por conveniência da administração, sob a lógica de necessidade do serviço público.
Seria, no entanto, possível a conversão da licença-prêmio em pecúnia diante da impossibilidade de fruição durante a atividade? Cumpre dizer que a legislação é omissa, mas a jurisprudência, não. Os tribunais entendem que deixar de indenizar o servidor, nesta situação, significaria para o Estado uma situação de enriquecimento sem causa. Vejamos ipsis litteris:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL APOSENTADA. PROFESSORA. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DEVER DE INDENIZAR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO POR INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI ESTADUAL Nº 7.937/2001. INOVAÇÃO RECURSAL. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. As licenças-prêmio adquiridas e não gozadas, e que não tenham sido utilizadas para contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria, devem ser indenizadas quando do ingresso do servidor na inatividade, porquanto não lhe será mais possível delas usufruir, ao passo em que o exercício do labor pelo servidor público sem a respectiva contraprestação pecuniária conduz ao enriquecimento sem causa do Estado. 2. Tal direito deve ser assegurado ainda que não haja previsão legal para a indenização das licenças-prêmio, porquanto decorre tanto da vedação ao enriquecimento ilícito, nos termos do art. 884 do CC, como da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6º, da CF. 3. Segundo o STJ, é desnecessária a comprovação de que o benefício foi requerido administrativamente e não foi usufruído por necessidade do serviço, tendo em vista que a ausência de afastamento do servidor, abrindo mão de um direito, estabelece presunção em seu favor. 4. Para além de se analisar se há violação ao art. 2º da Lei Estadual nº 7.937/2001, a alegação respectiva configura manifesta e inadmissível inovação recursal, não podendo o apelante ampliar sua tese de defesa em sede de recurso para fins de obter a reforma do provimento sentencial na forma em que prolatado. Precedentes. 5. Valor da remuneração da recorrida apontado na sentença (R$6.881,71) divergente do quanto afirmado expressamente na petição inicial e nas contrarrazões da autora e constante do aviso de crédito por ela colacionado (R$6.681,72). Mero erro material a ser corrigido de ofício com base na profundidade do efeito devolutivo do apelo. 6. Majoração dos honorários em sede de recurso. Art. 85, § 11, CPC/2015. 7. Recurso conhecido e provido em parte. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001701-06.2014.8.05.0223, Relator (a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 18/02/2019 )
(TJ-BA - APL: 00017010620148050223, Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/02/2019)
Se antes da aposentadoria poderíamos falar em discricionariedade para a concessão, agora que o servidor se encontra aposentado, sem poder gozar da referida licença, é imperioso que seja indenizado.
Sobre o valor da condenação, deverá incidir a correção monetária pelo IPCA-E, por melhor retratar a inflação acumulada no período, além de juros de mora, desde a citação, conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/95. Após a data de 09/12/2021, observar-se-á o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, que define a TAXA SELIC como parâmetro.
No que concerne ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública, o Estado da Bahia se insurgiu contra a sentença também neste ponto.
Inicialmente, deve-se consignar que a matéria é objeto do TEMA 1.002 do STF (RE n. 1140005/RJ), pendente de julgamento e sem ordem de sobrestamento, o qual tem a seguinte questão submetida a julgamento: “Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art, 134, §§ 2º e 3º, da Constituição da República, se a proibição de recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública, quando represente litigante vencedor em demanda ajuizada contra o ente ao qual é vinculada, viola a sua autonomia funcional, administrativa e institucional”.
Certo é que o entendimento atual do STJ (Súmula nº. 421), bem como deste TJBA, ao qual me filio, é pela não condenação do Estado ao pagamento da verba sucumbencial em favor da Defensoria Pública, uma vez que se trata de órgão vinculado ao próprio ente estatal, havendo confusão entre o credor e o devedor.
Como dito, a questão encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº. 421, que prevê:
Súmula n. 421 do STJ. Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.
O art. 6º, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº. 26/2006 dispensa os honorários sucumbenciais da Defensoria Pública, quando o vencido for pessoa jurídica de direito público a qual pertença, senão vejamos:
Art. 6º – Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:
II – os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta;
Assevera o STJ que “a Defensoria Pública é destituída de personalidade jurídica própria, uma vez que se trata um simples órgão integrante da estrutura do Estado-Membro” (REsp 1.199.715/RJ, Ministro Arnaldo Esteves Lima). Por tal razão não pode a Defensoria Pública recolher honorários sucumbenciais decorrentes de condenação contra a Fazenda Pública a que está vinculada.
Alegou a Defensoria, em sua contrarrazões, que, a partir das Emendas Constitucionais nº. 45/2004, 74/2013 e 80/2014, as Defensorias Públicas passaram a gozar de autonomia administrativa e funcional; tal situação justificaria a pertinência de honorários de sucumbência em seu favor às custas do Ente Público ao qual está vinculada. Mas esta análise será objeto do aludido TEMA 1.002 do STF (RE n. 1140005/RJ). Contudo, por ora, impende assinalar que embora se reconheça a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública, esta não deixa de ser órgão integrante da estrutura administrativa do Estado, o que significa que a condenação deste em honorários de sucumbência nas causas patrocinadas por aquela poderá acarretar a incidência do instituto da confusão.
Sobre a matéria segue o então entendimento desta Egrégia Corte de Justiça. Vejamos:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE RECURSAL. REJEITADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS À DEFENSORIA PÚBLICA. ENTE PÚBLICO DA QUAL É INTEGRANTE. CONFUSÃO. CONDENAÇÃO INDEVIDA. ENTENDIMENTO STJ. SÚMULA 421. RECURSO NÃO PROVIDO.
Afasta-se a preliminar de ilegitimidade recursal, pois assente o entendimento de que existe a legitimidade concorrente da parte e do advogado para discutir a questão relacionada à verba honorária. Sendo a Defensoria Pública órgão integrante da estrutura administrativa, em que pese conte com autonomia funcional e administrativa, na forma e limites da lei, torna-se indevida a condenação do Estado da Bahia em honorários advocatícios sucumbenciais sob pena de ocorrência do instituto da confusão. Com base nessa premissa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. A Súmula 421 do STJ estabelece que ‘Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença’. (Agravo, Número do Processo: 0501024-41.2018.8.05.0137/50000, Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, Publicado em: 02/06/2021).
Assentadas essas premissas e feitas as conclusões, descabe o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública Estadual pelo Estado da Bahia.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER do recurso e DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, reformando a sentença somente quanto ao pagamento de honorários advocatícios, que o apelante não deverá pagar, por ser a Defensoria Pública órgão ligado ao apelante. Em todo o mais, a sentença deve ser mantida.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Cássio Miranda
Relator
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