PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505846-69.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COCO DENDE EMPREENDIMENTOS LTDA e outros |
| Advogado(s): FERNANDO GABRIEL LOPES CAVALCANTE, GUSTAVO GERBASI GOMES DIAS, LARISSA SENTO SE ROSSI, ROBERTO DOREA PESSOA |
| APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. e outros (2) |
| Advogado(s): LARISSA SENTO SE ROSSI, GUSTAVO GERBASI GOMES DIAS, ROBERTO DOREA PESSOA, FERNANDO GABRIEL LOPES CAVALCANTE |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço apenas do recurso da REDECARD S/A.
I. Da admissibilidade do recurso da Coco Dendê Empreendimentos Ltda.
O Código de Processo Civil impõe à parte Recorrente a comprovação, quando exigido pela legislação, das custas processuais pertinentes ao recurso, sob pena de deserção.
O preparo é requisito extrínseco de admissibilidade recursal e deve ser feito no prazo e forma prescritos em lei, sob pena de ensejar o não conhecimento do recurso e de inviabilizar o exame do mérito.
Na lição de ARAKEN DE ASSIS:
O preparo consiste no prévio pagamento das despesas relativas ao processamento do recurso. (...) É a única condição cuja falta recebe designação própria: diz-se deserto (e, portanto, inadmissível) o recurso desacompanhado de preparo, quando e se a lei exigir tal pagamento.
(in Manual dos Recursos, ed. 2007, pág. 201)
No caso em exame, o Autor1Apelante deixou de comprovar, quando da interposição do recurso, o recolhimento das custas necessárias.
Concedido o prazo para o devido recolhimento das custas recursais, o Recorrente deixou transcorrer o lapso in albis, conforme demonstra a certidão de ID 92175002.
O não pagamento das custas recursais, no prazo estipulado pelo Relator, acarreta a deserção do recurso.
No mesmo sentido é a intelecção do Superior Tribunal de Justiça, como se observa do seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE PREPARO RECURSAL. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA SUPOSTAMENTE DEFERIDA NA ORIGEM OU RECOLHIMENTO DAS CUSTAS EM DOBRO NÃO ATENDIDA. MANTIDO O RECONHECIMENTO DA DESERÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...]
2. Hipótese em que a parte recorrente foi intimada para comprovar estar amparada pela concessão da justiça gratuita, alegadamente deferida na origem, ou recolher em dobro o preparo, consoante o disposto no § 4º do art. 1.007 do CPC, porém, quedou-se inerte.
3. No caso, junto às alegações da parte, não é trazido nenhum documento que comprove a concessão do benefício da gratuidade judiciária ou do recolhimento do preparo, devendo ser mantida a deserção.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no RMS 61.447/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 18/12/2020)(destaquei).
Caracterizada a deserção, impositivo é o não conhecimento do recurso, ante a sua manifesta inadmissibilidade, nos termos do art. 932, III, c/c art. 1.007, § 4º, ambos do CPC.
Nestes termos, não conheço do recurso do Autor.
II. Do apelo da REDECARD S/A.
Prefacialmente, constato que, em sentença, foi determinada a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.
De acordo com a sistemática processual, as razões recursais devem retratar o inconformismo da parte prejudicada pelo ato decisório impugnado, a fim de convencer o Órgão revisor do desacerto do seu prolator.
Ressalte-se, todavia, que é indispensável, para tanto, que haja pertinência entre o que foi decidido pelo ato questionado e o que for alegado no recurso, sob pena de ferir o princípio da dialeticidade.
Na hipótese, falta interesse de agir ao Réu/Apelante, na medida em que, em relação a inaplicabilidade do CDC, ao presente caso, o ato decisório impugnado não lhe trouxe prejuízo, uma vez que a sua incidência foi afastada.
Por tais razões, neste item, não conheço do recurso.
Quanto às demais matérias, conheço do apelo, porque reunidos os pressupostos de admissibilidade.
Pois bem. Trata-se de apelação interposta pela REDECARD em face de sentença que julgou procedente em parte os pedidos formulados pela autora, determinando que a realização do estorno pelas vendas fraudulentas ocorresse sem a incidência de encargos financeiros e condenando os réus ao pagamento de R$ 8.000,00 a título de danos morais.
Na origem, a parte autora ingressou com ação de obrigação de fazer postulando o reconhecimento da responsabilidade das rés em detrimento da fraude ocorrida nas vendas de pacotes de viagem com cartão de crédito, que foram previamente autorizadas pela segunda ré Redecard, com emissão de comprovante de transação, mas cujos recebíveis foram posteriormente estornados sob a alegação de suspeita de fraude, com sequestro do crédito no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em conta bancária da autora.
O juízo a quo acolheu parcialmente a pretensão autoral sob fundamento de que se trata de responsabilidade objetiva da instituição financeira, a qual responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, determinando que o estorno ocorresse sem incidência de encargos financeiros e condenando as rés ao pagamento de danos morais.
Irresignada, a apelante interpôs o presente recurso pugnando pela reforma da sentença, sustentando preliminarmente sua ilegitimidade passiva, a inexistência de relação de consumo, a responsabilidade subsidiária no procedimento de chargeback, e no mérito, a conduta negligente da autora nas transações realizadas na modalidade "sem cartão presente", a impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta, a inexistência de dano material e a inexistência de dano moral à pessoa jurídica.
Assim, tem-se que a controvérsia recursal cinge-se ao exame da ilegitimidade passiva da apelante; se há responsabilidade objetiva da operadora de cartão de crédito por fraudes; se houve culpa exclusiva da vítima ou de terceiro; se é devida a indenização por danos morais à pessoa jurídica, e se é possível o cumprimento da obrigação de fazer.
Com esse delineado, passo ao exame das questões.
Da preliminar de ilegitimidade passiva
A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhida. Embora a apelante sustente que atua apenas como credenciadora de maquinetas, disponibilizando tecnologia para comunicação entre os envolvidos, e que o bloqueio, autorização ou contestação de transações seria feita pelo banco emissor do cartão, tal argumentação não afasta sua legitimidade para figurar no polo passivo.
Os riscos envolvidos nas operações com cartões de crédito - tais como fraudes, roubos e clonagens de cartões - devem ser suportados pelas entidades que operam e autorizam as transações e não os lojistas. Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - LEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRATO DE CREDENCIAMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO - CANCELAMENTO DE TRANSAÇÕES COM ÔNUS PARA A EMPRESA VENDEDORA - ABUSIVIDADE - RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DO SISTEMA - RECURSO IMPROVIDO. - São legítimos para figurar no polo passivo da lide as empresas que figuram em contrato de prestação de serviços de credenciamento de cartão de crédito, sobretudo quando o mérito discutir falha na prestação do serviço e a abusividade de cláusula que trata do chargeback - O chargeback, consiste no estorno da venda ocorrida por meio de cartão de crédito em função de algum problema relativo ao pagamento, em que a credenciadora promove o cancelamento unilateral da compra e venda realizada entre o estabelecimento e o consumidor - Nos termos do art. 424 do Código Civil mostra-se abusiva a cláusula do chargeback contida nos contratos de adesão de credenciamento entre a credenciadora e o estabelecimento comercial, na medida em que importa em renuncia a elemento essencial do contrato de compra e venda que é o recebimento do pagamento pelo comerciante - Os riscos envolvidos nas operações com cartões de crédito - tais como fraudes, roubos e clonagens de cartões - devem ser suportados pelas entidades que operam e autorizam as transações e não os lojistas, tornando-se por mais esse fundamento abusiva a clausula do charge back - Recurso improvido. (TJ-MG - AC: 10000210944336001 MG, Relator.: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 25/02/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022)
Dessa forma não pode a REDECARD eximir-se de sua responsabilidade, apontando apenas o Itaú Unibanco como sendo o único responsável pelo estorno dos valores na conta do Autor.
Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.
III. Da responsabilidade objetiva e do dever de estornar sem encargos
No mérito, é incontroverso o bloqueio e estorno do crédito em conta bancária da autora no valor de R$ 100.000,00 em razão de suposta fraude virtual, sendo controverso o dever de indenização pela falha na prestação dos serviços das rés, bem como a incidência de encargos financeiros sobre o valor estornado.
Conforme o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A propósito:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRETENSÃO INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE CREDENCIAMENTO - TRANSAÇÃO REALIZADA VIA CARTÃO DE CRÉDITO - CONTESTAÇÃO DA COMPRA PELO PORTADOR - CHARGEBACK - LEGITIMIDADE DAS EMPRESAS RESPONSÁVEIS PELA BANDEIRA E CREDENCIAMENTO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E OBJETIVA - RISCO DA ATIVIDADE. I - Empresas que atuam como prestadoras de serviços de bandeira e credenciamento de cartão de crédito são legítimas para figurar no polo passivo da ação, especialmente quando o cerne da disputa envolve a alegação de falha na prestação de serviço referentes ao "chargeback" (estorno de pagamento). II - Conquanto o contrato de credenciamento disponha em sentido contrário, a responsabilidade pelo "chargeback" é da credenciadora, eis que a atividade de processamento de pagamentos remotos constitui atividade de risco, conforme o disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Consequentemente, os riscos envolvidos nestas operações - tais como fraudes, roubos e clonagens de cartões - devem ser assumidos pelas entidades que operam e autorizam as transações, e não pelos lojistas. (TJ-MG - Apelação Cível: 50205302120218130145, Relator.: Des.(a) Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 28/08/2024, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2024)
Trata-se, no caso, de responsabilidade objetiva da instituição financeira, a qual responderá objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, nos termos da Súmula 479 do STJ.
Restou perfeitamente demonstrado o nexo causal entre a conduta e o dano, tornando indiscutível a responsabilidade objetiva das rés. É dever da operadora de cartão de crédito verificar a validade da transação, não sendo legítimo que eventuais fraudes sejam debitadas do estabelecimento comercial credenciado, haja vista que os riscos pelo serviço competem às operadoras.
Embora a apelante argumente que as transações foram realizadas na modalidade "sem cartão presente", com geração de link no portal userede encaminhado ao suposto comprador, e que houve conduta negligente da autora ao prosseguir com transações suspeitas envolvendo contatos em inglês com pessoas identificadas como "MICHAEL LOGAN" e "DANIEL COLE", com repasse para conta de "ALZIRA MARIA SERRAVALLE", é certo que as transações foram previamente autorizadas pelo sistema da operadora.
É importante destacar que, na atualidade, a maioria dos negócios jurídicos não é realizada presencialmente, mas por meio de canais como telefone ou internet. Nesse contexto, torna-se evidente que, em contratações não presenciais, não é viável exigir assinatura ou qualquer tipo de rubrica em instrumentos contratuais, contudo, a instituição financeira não fez nenhum tipo de ressalva sobre uma possível contratação através desse meio.
Note-se que, ainda sendo o caso de eventual atuação criminosa de terceiro, não constitui situação apta a legitimar a atuação da REDECARD, uma vez que, por força do risco da atividade, esta é obrigada a se cercar de todas as cautelas necessárias para identificar com quem realmente está contratando.
Dessa forma, a instituição financeira ré deixou de tomar todas as cautelas possíveis e necessárias para evitar a ocorrência de fraude. Isto é, a parte apelada não se desincumbiu, satisfatoriamente, do seu ônus probatório (artigo 373, inciso II do CPC), ao deixar de trazer fatos e documentos, o que deixa de conferir verossimilhança à tese de que as partes mantinham uma relação contratual.
A alegação de que o faturamento da autora saltou de R$ 5.700,00 em outubro de 2012 para R$ 58.000,00 em janeiro de 2013, embora demonstre transações atípicas, não afasta a responsabilidade objetiva das rés, que disponibilizaram o sistema de pagamento e autorizaram as operações.
Ressalta-se, contudo, conforme bem ponderado na sentença, que no caso dos autos estamos diante de venda de pacotes de viagem, sem verificação de que o serviço de hotelaria e outros foi efetivamente prestado, razão pela qual não resta legítimo que a autora se beneficie dos valores apurados em sede de venda sem a efetiva prestação dos serviços.
Neste sentido, considerando a ausência de demonstração de que a autora efetivamente prestou os serviços contratados, o pedido principal de ilegalidade do estorno não pode ser acolhido. Contudo, considerando que não houve culpa exclusiva da autora e que se trata de responsabilidade objetiva das rés, não resta legítimo que se faça a retenção dos valores apurados nas vendas fraudadas com a incidência de encargos financeiros.
Mantenho, portanto, a determinação de que a realização do estorno pelas vendas fraudulentas ocorra sem a incidência de encargos financeiros.
IV - Dos danos morais à pessoa jurídica
Quanto aos danos morais pleiteados, merece reforma a sentença neste ponto específico.
Embora seja possível a pessoa jurídica sofrer dano moral, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, este não é aceito em si mesmo, necessitando de demonstração do prejuízo extrapatrimonial efetivamente sofrido.
Para a pessoa jurídica, o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural. Não se aceita, assim, o dano moral em si mesmo, isto é, como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito. É necessária a demonstração do prejuízo extrapatrimonial, especialmente quanto à honra objetiva da empresa, sua reputação comercial ou imagem perante o mercado. A propósito:
Apelação – Ação de Indenização - Dano moral - Pessoa jurídica - Quando a vítima do suposto dano moral é pessoa jurídica, a questão ganha contornos próprios, uma vez que, diferentemente da pessoa natural, não possui honra subjetiva, o que afasta a possibilidade de experimentar ofensa à dignidade relacionada a atributos da personalidade como autoestima, decoro, respeito próprio, dentre outros - A pessoa jurídica só pode ser vítima de dano moral se atingida em sua honra objetiva, o que exige a demonstração de abalo à sua credibilidade ou prejuízo às suas relações comerciais – Inexistência – Precedentes do E. STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça – Sentença de improcedência mantida - Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10007172620198260229 SP 1000717-26.2019.8.26.0229, Relator.: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 16/08/2022, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/08/2022)
No caso concreto, embora tenha havido bloqueio da máquina de cartão de crédito e estorno de valores, não há demonstração nos autos de que tais fatos tenham afetado a honra objetiva da empresa autora, sua reputação comercial ou causado abalo à sua imagem perante clientes, fornecedores ou o mercado em geral.
Não há nos autos prova de que a empresa tenha sofrido prejuízo à sua credibilidade comercial, perda de clientes, restrição ao crédito ou qualquer outro dano extrapatrimonial que justifique a indenização por danos morais.
Trata-se de dissabor comercial decorrente de transações fraudulentas, inserido no risco da atividade empresarial, sem comprovação de dano efetivo à honra objetiva da pessoa jurídica.
Assim, na hipótese dos autos, não há demonstração apta de prejuízo extrapatrimonial alegadamente sofrido pela autora, razão pela qual deve ser afastada a condenação por danos morais.
Da impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer
Quanto à alegação de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, considerando que a sentença determinou apenas que o estorno ocorra sem incidência de encargos financeiros, e não a devolução integral dos valores, não há que se falar em impossibilidade de cumprimento, podendo a execução se dar mediante compensação dos valores devidos com créditos futuros ou mediante recálculo dos valores estornados.
Da correção monetária e juros
A correção monetária dos valores devolvidos, de forma simples, devem ser pelo INPC a partir da data em que houve o estorno indevido (Súmula 43 do STJ) e os juros de 1% a.m., calculados de forma simples, a partir da citação (art. 406 do Código Civil)
Conclusão
Isso posto, conheço em parte do recurso da REDECARD e, na parte conhecida, VOTO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para afastar a condenação ao pagamento de danos morais, mantendo-se a determinação de que a realização do estorno pelas vendas fraudulentas ocorra sem a incidência de encargos financeiros, com base nos parâmetros constantes da petição inicial. NÃO CONHEÇO DO RECURSO DO AUTOR uma vez que deserto.
Ante a parcial modificação da sentença em fase recursal, redistribuo o ônus sucumbencial e condeno as partes ao pagamento das custas processuais, devendo a REDECARD arcar com 50% da condenação sucumbencial, ficando 50% a cargo do Autor, distribuindo-se, na mesma proporção, os honorários advocatícios, que, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, aplicando-se o artigo 98 §§ 2º e 3º, do CPC, para o autor, vez que foi deferida a gratuidade da justiça ao mesmo.
É o voto.
Salvador, data registrada no sistema.
PRESIDENTE
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA