PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000596-43.2024.8.05.0145 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: DANIELE GIOVANA PEREIRA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ERIC BRENO DE OLIVEIRA SOUZA |
| APELADO: HOLISTICA - PROVEDOR INTERNET LTDA |
| Advogado(s): VICENTE MAIA BARRETO DE OLIVEIRA |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia recursal cinge-se à verificação da possibilidade de condenação da empresa ré ao pagamento de multa contratual em favor da consumidora, em razão da rescisão motivada por impossibilidade técnica de prestação do serviço; e da configuração, ou não, de dano moral indenizável em decorrência da cobrança indevida de multa por fidelização.
Inicialmente, cumpre observar que a relação existente entre as partes é de consumo, enquadrando-se a autora no conceito de consumidora e a ré no de fornecedora, nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Mostra-se adequada, assim, a aplicação da legislação consumerista, inclusive quanto à inversão do ônus da prova, já deferida na origem com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC.
Narra a autora, em síntese, que é cliente da ré desde julho de 2021, tendo contratado serviço de internet banda larga. Afirma que, ao solicitar a transferência do serviço para novo endereço, foi informada pela fornecedora acerca da impossibilidade técnica de prestação no novo local, ocasião em que o contrato foi rescindido, com posterior cobrança do valor de R$ 415,67 (quatrocentos e quinze reais e sessenta e sete centavos) a título de multa por quebra de fidelização. Sustenta que a rescisão decorreu de impossibilidade técnica exclusiva da ré, de modo que a cobrança de multa seria indevida. Alega, ainda, ter buscado, sem êxito, solução administrativa, inclusive por meio de reclamação na plataforma consumidor.gov, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda.
A sentença reconheceu que, em hipóteses como a dos autos, em que a rescisão decorre da impossibilidade da própria prestadora em manter o serviço, não é legítima a cobrança de multa por fidelização, por configurar descumprimento de obrigação contratual por parte do fornecedor. À luz das normas da ANATEL e da jurisprudência pátria, a fidelização não pode ser utilizada para onerar o consumidor quando a causa da extinção do contrato não lhe é imputável. Daí porque foi declarada a inexistência do débito correspondente à multa cobrada.
Da análise dos autos, é incontroverso que a autora era usuária do serviço de internet banda larga fornecido pela ré e que, ao solicitar a transferência do ponto para novo endereço, foi informada da impossibilidade técnica de continuidade da prestação no local indicado.
Pretende a Apelante que seja fixada multa contratual em desfavor da fornecedora, como espécie de “contraponto” à cláusula penal prevista apenas em detrimento do consumidor, invocando o princípio da equidade contratual e da boa-fé objetiva.
Embora a cláusula penal tenha sido redigida no contrato apenas em desfavor da consumidora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que, em contratos bilaterais, comutativos e onerosos, a cláusula penal deve voltar-se a ambas as partes, ainda que prevista originariamente para incidir somente contra o consumidor. Vejamos:
CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MÓVEIS MODULADOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO . RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1 .022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CABIMENTO, NO CASO . PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No tocante à alegada violação do art . 1.022 do CPC/2015, a matéria que a agravante suscita como não analisada no v. acórdão de origem diz respeito a sua responsabilidade pela multa contratual e o valor abusivo desta. Todavia, ao contrário do entendimento da ora agravante, o eg . Tribunal a quo não incorreu em omissão quanto a tais temas. Por isso, asseverou-se ser indevido conjecturar-se acerca de deficiência de fundamentação ou de existência de omissão, de obscuridade ou de contradição no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte. 2. Relativamente à responsabilidade pela falha na prestação do serviço, tem-se ser solidária a responsabilidade de todos os fornecedores participantes da cadeia de fornecimento do produto ou serviço . Precedentes. 3. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos, deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. Precedentes . 4. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 2398772 DF 2023/0213414-9, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/12/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2023)
No mesmo sentido, as jurisprudências dos Tribunais, em casos análogos envolvendo inadimplemento contratual e violação da boa-fé objetiva, reconheceu que a inversão da cláusula penal é medida legítima para reequilibrar a relação contratual, evitando que a parte inadimplente aufira vantagem decorrente de sua própria conduta.
APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE SUBLOCAÇÃO E CESSÃO PARCIAL DE DIREITO DE USO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA . PEDIDO RECONVENCIONAL OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA/RECONVINDA AO PAGAMENTO DE MULTA RESCISÓRIA, ALUGUERES E TAXAS DE RATEIO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (I) MÉRITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES IMPUTADO À EMPRESA-RÉ. CULPA CARACTERIZADA . APRESENTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO AOS LOJISTAS, COMUNICAÇÕES POR E-MAIL E NOTÍCIAS VEICULADAS NA MÍDIA QUE CRIARAM NOS LOJISTAS A LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE QUE O PET-PARK, A PRAÇA-ARQUIBANCADA, A PRAÇA DE SERVIÇOS, ACADEMIA E CO-WORKING SERIAM ENTREGUES QUANDO DA INAUGURAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. OBRIGAÇÕES QUE NÃO FORAM CUMPRIDAS PELA EMPRESA-RÉ NO TEMPO E MODO PACTUADOS. CONTRATO DE LOCAÇÃO QUE SE MOSTRA COMPLEXO, ENVOLVENDO UMA SÉRIE DE RISCOS, INVESTIMENTOS E PLANEJAMENTOS. INEXECUÇÃO CONTRATUAL QUE SE DEU POR CULPA DA EMPREENDEDORA . VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO SOBRE O CONTEÚDO DO NEGÓCIO E FRUSTRAÇÃO DAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DA SUBLOCATÁRIA QUANTO À ENTREGA DOS ATRATIVOS. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. SENTENÇA MODIFICADA PARA DECLARAR A RESCISÃO DOS CONTRATOS POR CULPA DA EMPRESA-RÉ, ESTANDO A AUTORA ISENTA DAS PENALIDADES CONTRATUAIS. (II) CLÁUSULA PENAL . INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL QUANDO PREVISTA APENAS EM DESFAVOR DE UMA DAS PARTES. REESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. CABIMENTO. INADIMPLEMENTO DA PARTE RÉ CONFIGURADO . PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR. “A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes” (REsp n. 1.119 .740/RJ, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 13/10/2011). PENALIDADE MANTIDA NOS MOLDES EM QUE CONTRATADA. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE E/OU EXCESSOS. (III) RES SPERATA . ESTABELECIMENTO QUE SE ASSEMELHA A UM SHOPPING CENTER. COMPLEXO GASTRONÔMICO, DE LAZER E CONVENIÊNCIA, QUE COMPREENDE, EM UM ÚNICO LOCAL, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS PARA VENDA DE REFEIÇÕES, ALIMENTOS, BEBIDAS E PRODUTOS EM GERAL. TENANT MIX. COMO COROLÁRIO DO DESFAZIMENTO DA SUBLOCAÇÃO POR CULPA DA SUBLOCADORA/CEDENTE, CUJA IMPLEMENTAÇÃO DO TENANT MIX ERA DE SUA RESPONSABILIDADE, É DEVIDA À RESTITUIÇÃO DAS “LUVAS” – RES SPERATA . SUBLOCATÁRIA QUE NÃO USUFRUIU DO APARATO DO EMPREENDIMENTO, PORQUE NÃO FORAM ENTREGUES OS ATRATIVOS PROMETIDOS. NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ A RENÚNCIA AO RESSARCIMENTO. PRECEDENTES DESTE E.TJPR . (IV) DEVOLUÇÃO DOS VALORES INVESTIDOS NO LOCAL. PROVA DESSES INVESTIMENTOS, ÔNUS CUMPRIDO PELA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO ART. 373, I, CPC. DO QUANTUM, AFASTADOS OS VALORES GASTOS COM VERBAS RESCISÓRIAS TRABALHISTAS . VALOR QUE NÃO SE REFERE ESPECIFICAMENTE AO INVESTIMENTO/IMPLEMENTAÇÃO DO COMÉRCIO. GASTOS COM FUNCIONÁRIOS QUE FOI REVERTIDO EM FAVOR DA EMPRESA-AUTORA, NO PERÍODO EM QUE OPEROU NO EMPREENDIMENTO. AFASTAMENTO DESSES VALORES, SOB PENA DE SE INCORRER EM LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. (V) RECONVENÇÃO . LOJA QUE PERMANECEU LOCADA DESDE A INAUGURAÇÃO DO EMPREENDIMENTO ATÉ A DATA EM QUE ENCERRADAS AS ATIVIDADES DA AUTORA (APROXIMADAMENTE SEIS MESES). LOCAÇÃO QUE DEVE SER DECLARADA RESCINDIDA, ARCANDO O LOJISTA COM O PAGAMENTO APENAS DO PERÍODO EM QUE PERMANECEU NA POSSE DO IMÓVEL (ALUGUERES E TAXA DE RATEIO), SEM MULTA PELA RESCISÃO. AUTORA QUE NÃO COMPROVOU O PAGAMENTO DESTES ENCARGOS. PEDIDO RECONVENCIONAL ACOLHIDO PARCIALMENTE .ADEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS, EM RAZÃO DO TRABALHO REALIZADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA .
(TJ-PR 0005417-83.2018.8.16 .0194 Curitiba, Relator.: substituto alexandre kozechen, Data de Julgamento: 20/09/2023, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/09/2023)
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO - Sentença que julgou improcedente o pedido – Apelo da autora. RESILIÇÃO UNILATERAL – INOBSERVÂNCIA DO PRAZO CONTRATUAL DE ANTECEDÊNCIA PARA A NOTIFICAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA – Contrato que tem por objeto o credenciamento da autora para a aceitação do cartão Ticket, operado pela ré, por tempo indeterminado (fls. 22/47) – Possibilidade de denúncia do contrato por qualquer das partes, mediante prévio aviso, com prazo de 60 dias (cláusula 11.1, fls . 29) – Notificação da autora pela ré acerca de resilição em 03/12/2018 (fls. 205) – Descredenciamento da autora do sistema da ré em 31/12/2018 (fls. 209) – Caracterizado o descumprimento da cláusula 11.1 do contrato pela ré, ante a inobservância do prazo de 60 dias de antecedência para a notificação da parte contrária . MULTA CONTRATUAL - No contrato celebrado entre as partes há cláusula penal que prevê a incidência de multa por descumprimento contratual exclusivamente em desfavor da autora (fls. 29) - O E. Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pela possibilidade de aplicação da cláusula penal de forma indistinta aos contratantes em contratos bilaterais, onerosos e comutativos, ainda quando redigida apenas em favor de uma das partes - Precedentes deste E. Tribunal - Assim, configurado o descumprimento contratual pela ré, é o caso de imposição a ela da multa prevista na cláusula 11 .4 da avença - Realizada perícia técnica, concluiu-se que o valor da multa, calculado na forma da referida cláusula, é de R$ 3.581,00 (fls. 1.324) – Valor acolhido . DANO MATERIAL – A teor dos artigos 408, 409 e 416 do Código Civil, a cláusula penal funciona como uma prefixação de eventuais perdas e danos no caso de inadimplemento contratual, sendo vedado ao credor pleitear indenização suplementar, salvo convenção em contrário - No caso, verifica-se que as partes dispuseram em sentido contrário (cláusula 11.4 – fls. 29) - Assim, nos termos do parágrafo único do artigo 416 do Código Civil, a multa vale como mínimo da indenização - Ocorre que os lucros cessantes foram apurados na perícia em R$ 2.785,18 (fls . 1.324), valor que não supera a multa contratual - Indenização suplementar indevida - Precedentes deste E. Tribunal. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OCORRÊNCIA – Partes que foram simultaneamente vencedoras e vencidas – Honorários que pertencem ao advogado e não podem ser compensados, nos termos do art . 85, § 14º, do Código de Processo Civil – Arbitramento que deve considerar o grau de êxito de cada parte – Precedente deste E. Tribunal de Justiça - No caso, trata-se de sentença ilíquida, devendo o percentual ser arbitrado na fase de liquidação, conforme dispõe o art. 85, § 4º, II, do mesmo diploma. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Nas causas previstas no art . 85, § 8º, do Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios devem ser fixados conforme a apreciação equitativa do juiz, observando as normas previstas no Código de Processo Civil para tanto – No caso dos autos, , o valor do proveito econômico obtido pela autora, equivalente à multa contratual, corresponde a R$ R$ 3.581,00, e o obtido pela ré, equivalente ao dano material apurado, corresponde a R$ 2.785,18 (fls. 1 .324), de forma que 10% configuram valor irrisório, aplicável portanto o § 8º e não o § 8º-A supracitado - Honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 para o advogado de cada uma das partes, valor este fixado de forma razoável e respeitando a dignidade da advocacia. Sentença reformada em parte, a fim de que a ré seja condenada ao pagamento da multa contratual, adotado o valor apurado em perícia (R$ 3.581,00 - fls . 1.324) – Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - Apelação Cível: 00003338420218260011 São Paulo, Relator.: Eurípedes Faim, Data de Julgamento: 17/07/2024, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/07/2024)
No caso concreto, restou evidente que o motivo da rescisão foi exclusivamente técnico e imputável à fornecedora, que não conseguiu disponibilizar o serviço no novo endereço da consumidora.
Diante disso, não há razão jurídica para que o contrato preveja penalidade apenas contra o consumidor, impondo-se a aplicação do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que, em contratos bilaterais, a cláusula penal deve incidir também sobre a parte inadimplente, ainda que o texto contratual silencie a esse respeito.
Assim, mostra-se cabível a inversão da cláusula penal, devendo a ré arcar com a multa no mesmo valor que imporia à consumidora caso fosse ela a responsável pelo desfazimento contratual.
A medida restaura a paridade e impede que a prestadora, que deu causa à ruptura, se beneficie da ausência de sanção contratual.
Desse modo, reforma-se parcialmente a sentença para condenar a ré ao pagamento da multa contratual, correspondente ao valor previsto na avença para rescisão por parte do consumidor.
Quanto ao pedido de indenização por danos morais, a sentença entendeu pela inexistência de abalo extrapatrimonial relevante, afirmando tratar-se de mero aborrecimento.
É cediço que o dano é um mal, um prejuízo material ou moral causado por alguém a outrem, detentor de um bem jurídico protegido. O dano estará configurado quando houver redução, diminuição ou inutilização do bem pelo ato nocivo.
Cumpre registrar que a reparação do dano moral possui três funções. A primeira é a compensatória, também chamada satisfativa, e busca compensar o lesado pelos sofrimentos ocasionados pelo causador do ato ilícito. Também apresenta função punitiva, de caráter pedagógico para o ofensor, visando fazê-lo agir com cautela em seus atos e alertá-lo quanto as suas atitudes e serve como parâmetro para a determinação do quantum indenizatório. Por último, temos a função social que se caracteriza como um desestimulador da prática de novas ofensas, repercutindo no meio social e evitando novos danos.
Embora indevida a cobrança da multa por fidelização, não houve inscrição do nome da autora em cadastros de inadimplentes, tampouco demonstração de constrangimento público, lesão a direito da personalidade, interrupção de serviço essencial ou situação de humilhação.
Assim, mantém-se a sentença quanto ao ponto.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para condenar a ré ao pagamento da multa contratual, mediante inversão da cláusula penal, no valor equivalente ao previsto no contrato para rescisão por parte do consumidor, mantendo-se a sentença recorrida nos demais termos.
Majorar os honorários advocatícios fixados na sentença, em favor do patrono da parte autora, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
Salvador/BA, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora