PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000438-24.2025.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: DANIEL FERNANDES FONSECA |
| Advogado(s): SUZIDARLY DE ARAUJO GALVAO |
| APELADO: BANCO ITAU SA |
| Advogado(s): ANTONIO BRAZ DA SILVA |
Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso em ambos os efeitos. Mantenho, nesta Instância, os benefícios da assistência judiciária gratuita deferidos no primeiro grau em favor da autora.
A controvérsia devolvida à apreciação desta Corte cinge-se à verificação da existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação da apelante para o cargo de Monitor de Creche do Município de Várzea Nova/BA, em razão de aprovação em concurso público regido pelo Edital nº 001/2021, no qual obteve a 8ª colocação, diante da posterior desistência de candidato melhor classificado, exoneração de servidores anteriormente nomeados e alegada realização de contratações temporárias para o exercício da mesma função.
A irresignação não merece acolhimento.
O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, observadas a natureza e a complexidade do cargo, na forma prevista em lei. Já o inciso IV do referido dispositivo constitucional assegura prioridade de convocação aos aprovados durante o prazo improrrogável previsto no edital.
No regime constitucional dos concursos públicos, consolidou-se entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ao passo que aquele aprovado fora das vagas originalmente ofertadas detém mera expectativa de direito, ressalvadas hipóteses excepcionais reconhecidas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Nesse contexto, é imperioso rememorar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), que estabelece diretrizes claras para a matéria em discussão.
Conforme o entendimento da Suprema Corte:
“[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).”.
Conforme assentado pela Suprema Corte, a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação somente se verifica em hipóteses excepcionais, especialmente quando a Administração evidencia, de maneira clara e objetiva, a necessidade permanente de provimento do cargo e, simultaneamente, promove conduta incompatível com a ordem classificatória do certame.
Nos autos o Edital nº 001/2021 (Id. 85519312) previu 03 (três) vagas imediatas e 03 (três) vagas para cadastro de reserva para o cargo de Monitor de Creche, sendo a apelante aprovada na 8ª colocação, portanto fora do quantitativo inicialmente disponibilizado pelo certame.
A recorrente sustenta que, em razão da desistência do candidato classificado em 5º lugar e da exoneração das candidatas classificadas em 1º, 2º e 4º lugares, ascendeu à 4ª colocação, passando a figurar dentro do número de vagas previstas no edital..
Resta incontroverso que a apelante não se enquadra na primeira hipótese de direito subjetivo à nomeação, qual seja, a aprovação dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital. Assim, sua pretensão baseia-se na alegação de preterição arbitrária e imotivada em decorrência de contratações temporárias.
Nesse sentido, foi expressamente consignado na sentença recorrida que “a alegada exoneração de servidores e contratações temporárias não comprovam, por si só, a preterição arbitrária, pois a administração possui discricionariedade para gerir seu quadro de pessoal, desde que respeitados os princípios da legalidade e da impessoalidade”.
A simples existência de contratações temporárias, por si só, não configura preterição de candidato aprovado em concurso público, tampouco representa prova da existência de interesse em preenchimento de cargos de servidores efetivos.
A propósito:
DIREITO ADMINISTRATIVO . APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo Município de Belo Jardim contra sentença que julgou procedente pedido formulado em ação ordinária, para determinar a nomeação e posse da autora no cargo de Professor I, no qual foi aprovada em concurso público na 66ª colocação, embora o edital previsse apenas 33 vagas . A sentença impôs ainda multa em caso de descumprimento, além de condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a candidata, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se a realização de contratações temporárias para o mesmo cargo configura preterição arbitrária e imotivada apta a converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. III . RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente nos Temas 161 e 784 da Repercussão Geral, estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada. O surgimento de novas vagas ou a realização de contratações temporárias durante a vigência do concurso não gera automaticamente direito à nomeação do candidato classificado fora das vagas, sendo imprescindível a demonstração cabal da preterição ilegal. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da Constituição Federal possuem natureza jurídica diversa do provimento efetivo, e visam atender a situações transitórias e excepcionais, não se confundindo com o preenchimento de cargos efetivos . A simples existência de contratações precárias não é suficiente para caracterizar a preterição de candidato aprovado fora das vagas, sendo necessário comprovar a existência de cargos efetivos vagos, a finalidade das contratações e o nexo causal entre estas e a ausência de nomeação. No caso concreto, a candidata não comprovou a existência de cargos efetivos vagos nem que as contratações temporárias realizadas pelo Município visavam suprir demanda permanente, tampouco demonstrou preterição por nomeação de candidato com classificação inferior, razão pela qual não se verifica o alegado direito subjetivo à nomeação. A decisão judicial que impõe a nomeação, sem comprovação da preterição e na ausência de cargos efetivos vagos, configura indevida ingerência na discricionariedade administrativa, em afronta ao princípio da separação dos poderes. IV . DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: O candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo diante de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. A realização de contratações temporárias, por si só, não configura preterição ilegal, sendo indispensável a comprovação de que essas contratações supriram cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato. A ausência de comprovação da preterição impede o reconhecimento do direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, III e IX; CPC, art. 1.007, § 1º . Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099 (Tema 161), STF, RE 837.311 (Tema 784), STF, RE 658.026 (Tema 612); STJ, AgInt no RMS 69 .020/MG. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação n. 0000219-43.2021 .8.17.2260, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da Segunda Turma da Primeira Câmara Regional de Caruaru, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença, e julgar improcedentes os pedidos, invertendo o ônus da sucumbência fixado na sentença, com a suspensão da exigibilidade em decorrência da concessão da justiça gratuita, nos termos do voto do Relator Desembargador Paulo Victor Vasconcelos de Almeida. Caruaru, data da assinatura digital . Des. Paulo Victor Vasconcelos de Almeida Relator (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 00002194320218172260, Relator: LAIETE JATOBA NETO, Data de Julgamento: 22/05/2025, Gabinete do Des. Paulo Victor Vasconcelos de Almeida (2ª TCRC))(Grifei)
ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO . MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por candidata aprovada em cadastro de reserva de concurso público regido pelo Edital nº 02/2019, promovido pelo Município de Alagoinhas, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de professora de ensino fundamental – séries iniciais. Sentença de improcedência fundamentada na ausência de comprovação de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar a existência de direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada em cadastro de reserva de concurso público, diante da alegação de preterição, inclusive por contratação temporária de terceiros. III. RAZÕES DE DECIDIR O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público somente se configura em hipóteses excepcionais, tais como aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, preterição arbitrária ou imotivada pela Administração, ou desrespeito à ordem classificatória . O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso ou a contratação temporária de terceiros não implica, por si só, direito subjetivo à nomeação, cabendo ao candidato comprovar a preterição de forma cabal. A jurisprudência consolidada do STF (Tema 784) e do STJ estabelece que a contratação temporária não caracteriza, por si, a existência de cargo vago ou a ocorrência de preterição arbitrária, devendo o candidato demonstrar a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Ausente prova inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, mantém-se a sentença de improcedência. IV . DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A aprovação em cadastro de reserva de concurso público não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação, cabendo ao candidato comprovar de forma cabal a preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração. A contratação temporária de terceiros não configura, isoladamente, preterição, nem gera direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação da ilegalidade da contratação ou da existência de cargos vagos. O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não obriga a Administração a nomear candidatos do cadastro de reserva, salvo se comprovada preterição arbitrária ou desrespeito à ordem classificatória . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; Edital nº 02/2019 do Município de Alagoinhas. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311-RG, Rel . Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015; STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Min . Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08/05/2017; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 52.530/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/03/2023 . A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8002399-67.2022.8 .05.0004, em que figura como Apelante LUBIA ALMEIDA SANTOS e, como Apelado, o MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto condutor. Salvador, Bahia, de de 2025 . Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro Relatora (TJ-BA - Apelação: 80023996720228050004, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 14/07/2025)(Grifei)
É fundamental salientar a distinção entre a natureza dos cargos públicos efetivos e dos contratos por prazo determinado, estes últimos celebrados para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, conforme o artigo 37, IX, da Constituição Federal.
A vaga ocupada por um contratado temporariamente não se confunde com um cargo público efetivo e, em tese, não demonstra a necessidade de preenchimento de mais cargos públicos permanentes. A finalidade do contrato temporário é suprir uma demanda transitória, ao passo que o cargo efetivo visa à satisfação de uma necessidade permanente do serviço público.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) corrobora a compreensão de que a contratação temporária, por si só, não implica automaticamente na preterição, ou constitui pura e simplesmente ato ilegal, nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago.
Na hipótese dos autos, embora a apelante alegue a existência de aproximadamente 12 (doze) contratações temporárias para o exercício da função de monitor de creche, não há prova pré-constituída suficiente apta a demonstrar que tais vínculos foram realizados em substituição indevida ao provimento efetivo do cargo ou com o propósito deliberado de burlar a ordem classificatória do concurso público.
A demonstração da preterição arbitrária e imotivada exige prova cabal por parte do candidato, ou seja, uma prova irrefutável de que a Administração, de forma deliberada e sem justificativa razoável, preteriu o candidato em favor de outra forma de provimento irregular para o mesmo cargo efetivo.
Ademais, a Administração Pública possui discricionariedade quanto à conveniência e oportunidade de nomear candidatos aprovados em concurso público, especialmente aqueles que se encontram em cadastro de reserva.
O Poder Judiciário não pode atuar como um “Administrador Positivo”, substituindo o juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder devidamente comprovados.
Importa destacar que o mandado de segurança exige demonstração inequívoca do alegado direito líquido e certo, mediante prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória.
Nesse aspecto, revela-se pertinente a observação constante do parecer ministerial (Id. 98366149), segundo o qual “a natureza especial do rito sumário e célere do mandado de segurança exige prova pré-constituída capaz de demonstrar a existência de direito líquido e certo pela leitura, de plano, da documentação anexada à peça inicial”.
O Ministério Público, atuando perante esta instância, opinou pelo desprovimento do recurso, destacando que a simples exoneração de servidores do quadro permanente não impõe a imediata nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, especialmente quando ausente demonstração de que tais vagas foram preenchidas mediante violação à ordem classificatória do certame.
Além disso, o parecer ministerial observou corretamente que a Administração Pública permanece no exercício de discricionariedade legítima quanto à gestão do quadro de pessoal durante o prazo de validade do concurso, inexistindo, nos autos, comprovação cabal de comportamento arbitrário ou ilegal apto a justificar intervenção judicial.
Nessa toada, a sentença, ao concluir pela improcedência do pedido autoral, agiu em consonância com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
A apelante não demonstrou, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, mantendo-se sua aprovação na condição de mera expectativa de direito à nomeação.
Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a sentença proferida. Inexistindo fixação da condenação honorária na decisão de primeiro grau, deixo de proceder à majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC.
Sala das Sessões, de de 2026.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora