PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Embargos de Declaração em Apelação Criminal n.º 8000344-51.2023.8.05.0185
Órgão: Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal
Origem: Vara Criminal da Comarca de Palmas de Monte Alto
Embargante: João Mario Ferreira Pereira
Advogado(a): Custodio Lacerda Brito (OAB/BA 5099)
Embargado(a): Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor(a) de Justiça: Francisco de Freitas Junior
Procurador(a) de Justiça: Adriani Vasconcelos Pazelli
Relator: Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se Embargos de Declaração interpostos contra acórdão, evidenciando, pois, a adequação da modalidade recursal às disposições do art. 619 do Código de Processo Penal. O recurso foi apresentado no prazo legal, com a observância das formalidades dele exigida, o que atrai a necessidade de que seja formalmente conhecido.
No que diz respeito às razões de inconformismo, as teses lançadas nos aclaratórios se identificam com as alegações de haver no julgado vício de omissão, contradição ou obscuridade, os quais, quando analisado levaria ao provimento das teses da defesa.
As arguições, entretanto, não prosperam.
Confira-se, de pronto, o teor de parte do voto do aludido julgado:
“(...) DA PENA DE MULTA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
A defesa alega que a pena de multa fixada para o crime de tráfico de drogas, no patamar de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa na primeira fase, foi exacerbada e desproporcional à sua capacidade econômica.
Ao analisar a dosimetria da pena do crime de tráfico, constato um erro material que deve ser corrigido.
O Magistrado sentenciante, na primeira fase, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, sopesando negativamente as circunstâncias do crime, preponderantes no delito de tráfico de drogas, relativas à quantidade e variedade de entorpecente.
Na terceira fase, reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006) e aplicou a fração máxima de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena privativa de liberdade para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.
Contudo, omitiu-se de aplicar a mesma fração de redução sobre a pena de multa, o que viola o princípio da proporcionalidade.
A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve incidir tanto sobre a pena privativa de liberdade quanto sobre a pena de multa, na mesma proporção. Manter a pena de multa no patamar da pena-base, enquanto se reduz a pena corporal, gera uma desproporção indevida e agrava a situação do réu sem a devida fundamentação.
Diante de tais circunstâncias, dou parcial provimento à tese, não para reduzir a pena-base da multa, que foi fixada de forma proporcional às circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, mas para corrigir o erro material e aplicar a redução de 2/3 (dois terços) também sobre a pena pecuniária, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado.
O cálculo correspondente será apresentado adiante, no tópico próprio da dosimetria penal.
DA DOSIMETRIA DA PENA
Firmado o juízo positivo pela materialidade e autoria delitivas, e acolhidas em parte as teses defensivas, passa-se ao redimensionamento da dosimetria.
Do crime de Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito (art. 16, § 1º, IV, da Lei n.º 10.826/2003)
Na primeira fase, a pena base foi estabelecida no mínimo legal de 03 (três) anos e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, com o provimento do recurso, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, conforme fundamentação supra, aplicando-a à razão de 1/6 (um sexto). Todavia, mantém-se a pena intermediária no mínimo legal, fixada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
O procedimento se coaduna à linha intelectiva firmada nesta Turma Julgadora, seguindo a orientação contida no Enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
In casu, não subsiste razão para o afastamento do entendimento sumular, tendo em vista que consolidado a partir das objetivas diretrizes do sistema trifásico de fixação da pena, pelo qual, salvo na presença de causas específicas de aumento ou de diminuição (terceira fase), a reprimenda não pode extrapolar os limites mínimo e máximo fixados pelo legislador.
Com efeito, admitir que a pena intermediária possa ser estabelecida aquém do mínimo legal, pela incidência de atenuante, conduz à igual permissão a que, caso presentes todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal em desfavor do réu, com a basilar fixada no máximo legal, uma agravante (CP, art. 61) a conduza para além desse limite, o que não encontra sequer discussão acerca de sua inadmissibilidade.
Registre-se, inclusive, que o entendimento não se resume à Súmula 231 da Superior Corte de Justiça, sendo, também, ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive sob a égide ritualística de repercussão geral (Tema nº 158):
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).
Desse modo, impõe-se a preservação da pena anteriormente dosada no patamar mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira etapa da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.
Por conseguinte, torno definitiva a reprimenda relativa ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Cumpre registrar que a sentença fixou a pena definitiva pelo referido crime em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa. Todavia, evidencia-se erro material, pois a pena-base foi estabelecida em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, sem qualquer alteração nas fases subsequentes da dosimetria. Assim, a pena definitiva deveria ter sido arbitrada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em exata correspondência com a reprimenda ora fixada.
Do crime de Tráfico de Drogas (art. 33, caput, c/c § 4º da Lei 11.343/2006)
Quanto ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada pelo juízo de origem em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão da natureza e quantidade da droga (103,4g de maconha e 8,3g de cocaína).
O patamar de exasperação é razoável e fundamentado no art. 42 da Lei de Drogas e na exata correspondência de 1/8 (um oitavo) sobre a pena intermediária. Ratifico.
Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas. A pena intermediária permanece em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Na terceira fase, o Juízo sentenciante reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), aplicando a fração máxima de 2/3 (dois terços), o que mantenho.
Aplicando a redução de 2/3 sobre a pena privativa de liberdade, ratifico a pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, exatamente como calculado na sentença.
Conforme fundamentação supra, aplico a mesma fração de redução de 2/3 sobre a pena de multa de 625 dias-multa, o que resulta em uma pena de 208 (duzentos e oito) dias-multa.
Assim, a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas fica estabelecida em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.
Do concurso de crimes e demais disposições
Em razão do concurso material de crimes (art. 69 do CP), somo as penas definitivas aplicadas, estabilizando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão e 218 (duzentos e dezoito) dias-multa, na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
O regime inicial estabelecido na sentença foi o aberto (art. 33, § 1º, “c”, do CP, o qual deve ser preservado, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.
Portanto, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que não se encontram preenchidos os requisitos objetivos previstos no art. 44, do Código Penal.
Igualmente, inviável a aplicação do artigo 77 do Código Penal, em razão do quantitativo de pena definitiva dosada.
O juízo de origem concedeu ao Apelante o direito de recorrer em liberdade. Mantenho.
Permanecem hígidas as demais prescrições acessórias da sentença penal. (...)” (id. 105220400).
Portanto, como prontamente se extrai da direta leitura do acórdão e do respectivo voto condutor, ali não se encampou qualquer contradição ou omissão.
Restou registrado no acórdão a fundamentação clara e coerente que amparou o redimensionamento das penas impostas ao Embargante, inexistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade no enfrentamento das teses defensivas.
No tocante à alegada omissão quanto ao pedido de parcelamento da pena de multa (artigo 50 do Código Penal) e à análise da real situação econômica do réu (artigos 59 e 60 do Código Penal), verifica-se que o acórdão embargado não padece de tal vício. A fixação da pena de multa observou os critérios de proporcionalidade e simetria com a pena privativa de liberdade, tendo o valor unitário do dia-multa sido estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, justamente em atenção à situação de hipossuficiência do réu.
Ademais, nos termos de remansosa jurisprudência, a análise detalhada sobre a impossibilidade financeira de adimplemento da sanção pecuniária, bem como o eventual pedido de parcelamento da multa penal, constituem matérias afetas ao Juízo da Execução Penal, sede própria para a aferição concreta da capacidade econômica do condenado no momento da cobrança. Portanto, a remessa implícita ou explícita de tais discussões para a fase executória não configura omissão do julgado colegiado, mas estrito respeito à competência funcional estabelecida pela Lei de Execução Penal.
No que tange ao pedido de redução da multa-base ao mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa, o acórdão embargado explicitou que a fixação da pena-base acima do mínimo legal (625 dias-multa) justificou-se de forma proporcional e fundamentada na natureza e na quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas (103,4g de maconha e 8,3g de cocaína), com amparo no vetor preponderante do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. A posterior aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) incidiu de forma simétrica sobre a pena corporal e a pena de multa, reduzindo esta para 208 (duzentos e oito) dias-multa, o que demonstra a perfeita proporcionalidade da sanção pecuniária final. A mera discordância do Embargante quanto aos critérios de exasperação adotados pelo Colegiado não caracteriza omissão, mas nítida pretensão de reforma do mérito da decisão, o que se mostra inviável na via estreita dos aclaratórios.
De igual modo, inexiste obscuridade ou contradição no tocante ao alcance prático do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o delito de arma. O acórdão embargado foi expresso ao assentar que, embora reconhecida a incidência da atenuante em favor do réu na segunda fase da dosimetria, a reprimenda intermediária deveria ser mantida no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em estrita observância ao óbice consolidado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema 158 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
O reconhecimento formal da atenuante cumpre o dever de individualização da pena, sendo que a impossibilidade de redução prática abaixo do mínimo legal decorre de limitação jurisprudencial e doutrinária amplamente sedimentada, cuja aplicação não configura contradição interna do julgado. A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é aquela existente entre as premissas e a conclusão do próprio julgado, e não entre a decisão colegiada e a tese jurídica sustentada pela parte.
Portanto, os vícios denunciados, desse modo, carecem de procedência nada havendo a se complementar ou retificar no acórdão embargado.
Registre-se que o acolhimento de tese diversa daquela sustentada pela parte não se confunde com os vícios passíveis de correção pela estreita via dos embargos de declaração, pois disso, em essência, não resulta a necessidade de esclarecimento de qualquer aspecto do julgamento.
A compreensão se respalda na construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida.
2. Deve ser sanado erro material no relatório do acórdão embargado a fim de constar a forma tentada do delito pelo qual o embargante foi condenado.
3. Percebe-se que há uma insatisfação da parte quanto ao resultado do julgamento e a pretensão de modificá-lo por meio de instrumento processual nitidamente inábil à finalidade almejada, o que não pode ser admitido.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(STJ - EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.970.517/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifamos)
Por seu turno, nem mesmo eventual propósito de prequestionamento do recurso horizontal subsiste autonomamente, posto que, ainda que em tal hipótese, dele se exige o assentamento em algum dos vícios que lhe servem de lastro processual.
PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO. OMISSÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. ERRO DE FATO. INEXISTENTE. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. PRETENSÃO DEFENSIVA QUE CONFIGURA NÍTIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, QUE OBSTA A ANÁLISE, AINDA QUE SE TRATE DE NULIDADE ABSOLUTA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIÁVEL. EMBARGOS REJEITADOS.
I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão.
II - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir. Precedentes.
III – (...)
Embargos de declaração acolhidos, apenas para sanar erro material consistente na afirmação de que a condenação transitou em julgado, sem efeitos modificativos.
(STJ - EDcl no AgRg no HC n. 674.596/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)
[Destaques acrescidos]
Frise-se, inclusive, que o próprio Embargante, a par de invocar vícios teoricamente desafiadores dos Embargos de Declaração, em verdade pretende mera reavaliação do próprio conjunto probatório, para modificar o substrato do julgamento, propósito integralmente alheio a esta específica modalidade processual.
Desse modo, ficando inequívoca a ausência de qualquer dos vícios apontados nos recursos, e revelando-se, ao revés, o propósito de meramente revolver as conclusões analíticas do julgado, torna-se impositiva a rejeição das pretensões do Embargante, mesmo que sob o rótulo de prequestionamento.
Ex positis, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
É o voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator