PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA. ERRO MATERIAL SUSCITADO. ACÓRDÃO FUSTIGADO QUE APRESENTA TEOR SEMELHANTE PORÉM DIVERSO DO CASO EM ANÁLISE. RECONHECIMENTO DO ERRO MATERIAL APONTADO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO IMPORTA EM PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE PERPETRADA PELO ORA EMBARGADO. NECESSIDADE DE REFORMA DO ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. A pretensão dos Embargos, quanto à correção do erro material, deve ser parcialmente atendida, uma vez que necessária a correção por tratar-se de fato incontroverso a colocação das Embargantes nas posições 60º e 61º, e não “6º” como menciona o aresto embargado, bem como não se tratava de certame para cargo de “Nutricionista”, mas sim de “Psicólogo”.

2. Sanado o erro material, toda a fundamentação que condicionou a reforma da sentença guerreada resta desalinhada com os precedentes de observância obrigatória dos Tribunais Superiores.

3. Conforme entendimento firmado pelo STJ, os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada.

4. Para o Supremo Tribunal Federal, a contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, tendo em vista que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória, sendo necessário, outrossim, comprovar a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão.

5. Embargos de Declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes, reformando o acórdão embargado para negar provimento à Apelação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 0501465-59.2017.8.05.0039, em que figuram como Embargante ERICA ALMEIDA ORTEGA e outra e, como Embargado, MUNICIPIO DE CAMAÇARI.

A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em ACOLHER PARCIALMENTE os Embargos Declaratórios opostos, com efeitos infringentes, reformando o acórdão embargado para NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões, em 

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 19 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cuidam-se de Embargos de Declaração, juntados nos autos principais, opostos por ERICA ALMEIDA ORTEGA e PRISCILA ANNE DE JESUS SANTANA, tendo como Embargado o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, em face do acórdão que deu provimento à Apelação Cível em Mandado de Segurança, tombada sobre o nº 0501465-59.2017.8.05.0039, cuja ementa transcrevo a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE NUTRICIONISTA. DISPONIBILIZAÇÃO DE 02 VAGAS. APROVAÇÃO NA COLOCAÇÃO DE NÚMERO 06. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PREENCHIMENTO DAS VAGAS CONSTANTES NO EDITAL. NOVA CONVOCAÇÃO DE OUTROS QUALIFICADOS EM 3º E 4º POSIÇÃO. INAPTIDÃO DESTES. CONVOCAÇÃO DO 5º COLOCADO. DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO. INDICATIVO DE NECESSIDADE DE MAIS DOIS SERVIDORES PÚBLICOS. POSTURA DO ENTE MUNICIPAL QUE VINCULA A CONVOCAÇÃO DO 6º COLOCADO. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. IMPOSIÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER QUANTO A CONVOCAÇÃO DA RECORRENTE.

Em seu recurso, a parte Embargante aponta existência de erro material no julgado, uma vez que o acórdão fustigado apresenta teor semelhante porém alheio ao caso em análise, mais precisamente no que diz respeito ao Cargo e à Colocação das impetrantes, as quais o acórdão embargado se refere respectivamente como “Nutricionista” e “6ª colocação”, quando em verdade a lide versa sobre duas Apelantes (ora Embargantes), “que participaram de concurso público, edital 01/2013, para provimento de uma das vagas disponibilizadas para o cargo de PSICÓLOGO, tendo obtido as classificações nº 60 e 61”.

Nos exatos termos das razões de Embargos de Declaração, a parte embargante pugna pelo provimento dos aclaratórios, no sentido de “sanar o ERRO apontado no acórdão embargado, para fazer constar no Acórdão a reforma da sentença de piso para conceder a segurança pleiteada e determinar a imediata nomeação das impetrantes Psicólogas aprovadas na posição 60º e 61º.”

Despacho sob Id. 23347979 intimando o Ente Público embargado para, querendo, apresentar contrarrazões aos Aclaratórios apresentados.

Comunicação eletrônica sob Id. 24044472 intimando as partes para ciência da Certidão de conclusão de juntada sob Id. 23347981, que devolveu os autos digitalizados e inseridos na plataforma Processo Judicial Eletrônico – PJE, concedendo prazo preclusivo de 30 (trinta) dias corridos para, querendo, manifestarem-se sobre eventual irregularidade na digitalização dos autos.

 Em resposta ao prazo supra, a parte Apelante, ora Embargante, protocolou a Petição sob Id. 24067707, indicando suposto fato superveniente, bem como alegando a existência de suposto processo incidente de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação movida pelo Município embargado, a qual sustenta, em breve síntese, suposta conduta de má-fé do Ente Municipal “quando alega em sede de pedido de efeito suspensivo de Apelação que não tem dotação orçamentaria para realizar manter a servidora já empossada no cargo de Farmacêutico, entretanto, a menos de 60 dias do protocolo do recurso realizou convocação de Farmacêutico terceirizados no PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PSS SESAU – 003/2019.”

Proferido despacho em Id. 50771986 intimando o Município de Camaçari, no prazo de 10 (dez) dias, para se manifestar sobre a petição da parte Apelante/Embargante, bem como certificando se o Embargado foi devidamente intimado acerca da existência dos presentes aclaratórios.

Em resposta, o Ente Municipal embargado junta petição pugnando pelo correto enquadramento do caso aos precedentes obrigatórios dos Tribunais Superiores, bem como contrapondo os argumentos carreados na petição da Embargante, sob o fundamento de que “o edital mencionado na petição ID. 24067709 trata de situação distinta à do objeto da lide, em rigor, ali se cuida do edital de convocação do processo seletivo simplificado PSS SESAU 003/2019 para os cargos de ODONTÓLOGO, ENFERMEIRO, TERAPEUTA OCUPACIONAL e FARMACÊUTICO e não de PSICÓLOGO, cargo esse em que a parte recorrente foi aprovada.”

O Embargado sustenta, ainda, que as impetrantes classificaram-se fora do número de vagas previsto no edital do concurso público em questão, o que aponta como fato incontroverso, carreando precedentes para consubstanciar sua alegação, pedindo ao fim pela denegação da segurança vindicada.

Em que pese a alegação das partes sobre a existência de suposto processo incidental em referência ao presente, não verifico qualquer comunicação nos autos que ateste a existência do mencionado feito, inexistindo, ainda, qualquer vestígio deste em consulta no sistema PJE, não sendo possível deliberar a respeito deste suposto processo.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Salvador/BA, 19 de dezembro de 2023.

Desa. Gardênia Pereira Duarte

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Tratam-se de Embargos de Declaração, juntados nos autos principais, opostos por ERICA ALMEIDA ORTEGA e PRISCILA ANNE DE JESUS SANTANA, tendo como Embargado o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, em face do acórdão que deu provimento à Apelação Cível em Mandado de Segurança, tombada sobre o nº 0501465-59.2017.8.05.0039.

Inicialmente, não verifico a existência de processo distribuído em referência ao presente, diferentemente do que informam as partes nas petições acostadas sob Ids. 24067699 e 53279774, inexistindo qualquer vestígio nos autos ou em consulta no sistema PJE, motivo pelo qual tal matéria deve ser ultrapassada para possibilitar a análise do vício apontado nos aclaratórios.

Conheço do recurso presentes que se encontram os requisitos de admissibilidade.

Ao compulsar dos autos, evidencia-se que as alegações apresentadas pelo Embargante de fato merecem atenção.

O cerne dos aclaratórios orbita no erro material do acórdão, que reconheço de plano, visto que o aresto, por diversas vezes, menciona fatos alheios ao caso em análise.

Faz-se necessário trazer à baila o dispositivo da sentença proferida pelo juízo a quo, que denegou a segurança por entender que as Impetrantes, ora Apelantes/Embargantes, não obtiveram classificação dentro do número de vagas disponibilizadas pelo Edital do certame, bem como não encontram-se amparadas pela quantidade de vagas estabelecidas pela legislação municipal, nos seguintes termos:

“Em decorrência do exposto, conclui-se de que, na espécie relatada nos autos, encontram-se ausentes os requisitos de lei para concessão da Segurança requerida pelas impetrantes, desta forma, JULGO IMPROCEDENTE POR SENTENÇA, os pedidos articulados na petição inicial, haja vista de que as impetrantes não obtiveram classificação dentro do número de vagas disponibilizadas no edital 01/2013, bem como, não encontram-se amparadas pela quantidade de vagas estabelecidas pela legislação municipal, portanto, ausência de direito líquido e certo.”

A pretensão dos Embargos, quanto da correção do erro material, deve ser parcialmente atendida, visto que necessária a correção por tratar-se de fato incontroverso a colocação das Embargantes nas posições 60º e 61º, e não “6º” como menciona o aresto embargado, bem como não se tratava de certame para cargo de “Nutricionista”, mas sim de “Psicólogo”.

Ocorre que, procedida a correção, toda a fundamentação que condicionou a reforma da sentença guerreada resta desalinhada com os precedentes de observância obrigatória dos Tribunais Superiores.

O cerne da demanda cinge-se acerca de suposta ilegalidade perpetrada pelo ora Embargado, que teria mantido servidores temporários em seu quadro funcional, exercendo a função de Psicólogos, no prazo de validade do concurso público realizado pelo Município de Camaçari em Edital nº 001/2013, no qual as Embargantes concorreram para o provimento de 03 (três) vagas para Psicólogos, logrando, respectivamente, a 60º e 61º colocações no certame.

Assim, trata o feito sobre a existência de direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado fora do número de vagas.

O Supremo Tribunal Federal assentou que: “[…] Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. (...)”. (RMS 34725 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 05-11-2019 PUBLIC 06- 11-2019).

Neste sentido, é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“[…] III - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. No mesmo sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017). (...)”. (AgInt no MS 23.891/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2018, DJe 03/10/2018).

Ainda, quanto da alegada preterição das Embargantes, em virtude da realização de contratações temporárias pelo Município de Camaçari, a documentação acostada aos autos aponta que as Recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível extrair tal fato de forma conclusiva.

Não obstante, os documentos acostados sob Id. 127511786 nos autos de origem aludem a contratação pelo Município de 13 (treze) servidores temporários exercendo a função de Psicólogos, número este que não alcança as posições das Apelantes no concurso público (60º e 61º).

Como bem observa o Ministério Público em emissão de Parecer sobre o presente feito, acostado sob Id. 23347970: “conforme declaração de fl. 243, que das 03 (três) vagas ofertadas pelo concurso público, foram nomeados 10 (dez) candidatos para a função de psicólogo”, número que também não se aproxima da colocação das Embargantes no certame.

Quanto a contratação temporária, vejamos o que dispõem os precedentes de observância obrigatória dos Tribunais Superiores:

Ementa: Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada Á (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão. Precedente. 4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 2 (dois) salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021,88 4º e 5º, c/cart. 81, S 2º). (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06- 2019).

No mesmo sentido:

“[…] 3. No que tange à contratação precária, 'o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016 (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/8/2017)'. (...)”. (RMS 62.484/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/05/2020).

Portanto, conforme os precedentes supra, a contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, tendo em vista que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória.

Para o STJ, resta necessário ainda que seja demonstrada a existência de vagas em quantidade suficiente a atingir a posição do candidato na lista de classificação, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. [...] . 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (STJ - RMS: 57075 MG 2018/0079240-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

Desta forma, verifica-se que as Embargantes, aprovadas fora do número de vagas ofertadas no referido certame, possuem mera expectativa de direito, ficando a cargo da conveniência e oportunidade de Administração Pública a sua convocação, bem como não restou devidamente materializada preterição das candidatas, devendo ser mantida intacta a sentença hostilizada.

Por fim, não vislumbro ilegalidade a ser reparada nos presentes autos, motivo pelo qual a reforma do Acórdão embargado é medida que se impera.

Pelo exposto, voto no sentido de ACOLHER PARCIALMENTE o recurso de embargos de declaração, sanando o erro material identificado e atribuindo efeito modificativo, a fim de reformar o acórdão de Id. 23347975 para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se intacta a sentença proferida pelo juízo a quo.

Sala das Sessões, 

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora