PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRELIMINAR DE INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. OMISSÃO LEGISLATIVA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. IRDR TEMA N. 7. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESEMPENHO DE FUNÇÕES EM CONDIÇÕES PERIGOSAS. GUARDA MUNICIPAL. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES TÍPICAS QUE NÃO PRESSUPÕE PERICULOSIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por WILSON DO NASCIMENTO SOUSA E OUTROS contra a sentença proferida pelo Juízo 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA contra o MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, diante da omissão do Poder Público municipal em regulamentar o adicional, é possível o exame judicial do direito e eventual aplicação supletiva da norma federal; (ii) estabelecer se, no caso concreto, restou comprovada, de forma suficiente, a exposição habitual e permanente à periculosidade que justifique o adicional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O magistrado é o destinatário da produção probatória, sendo dele a tarefa de sopesar as diligências necessárias ao deslinde da controvérsia, podendo julgar antecipadamente a causa quando a matéria objeto da lide for unicamente de direito e o seu convencimento estiver embasado em outros elementos dos autos, pelo que não há se falar em cerceamento de defesa.

4. Tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, a todos os questionamentos suscitados pelas partes, o que afasta a insuficiência de fundamentação arguida.

5. A norma constitucional que prevê adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, CF) possui eficácia limitada, condicionando a concessão aos servidores públicos à previsão em lei do respectivo ente federado.

6. A existência, na Lei Municipal nº 487/95 (art. 82-84), de previsão genérica sobre adicional de insalubridade/periculosidade impõe o exame judicial do direito quando houver omissão regulamentar do Executivo, com possibilidade de aplicação supletiva da regulamentação federal (NR) diante da inércia administrativa.

7. Este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento — por meio do IRDR/Tema 07 — de que, em hipótese de omissão normativa, o Judiciário pode conhecer do pleito e suprir, supletivamente, a regulamentação federal, sem invadir a função legislativa.

8. A produção de prova pericial não é obrigatória em todos os casos: o Código de Processo Civil admite o julgamento antecipado quando a matéria for unicamente de direito ou quando os fatos estiverem incontroversos; a perícia é dispensável se o fato narrado na exordial for provado por outros meios ou for evidente.

9. No caso concreto, as provas produzidas (testemunhal e demais elementos constantes dos autos) demonstram, de forma uniforme, que os guardas exercem as atividades próprias da função, sem comprovação de exposição habitual e permanente a risco acentuado, notando-se que, em situações de risco, os guardas solicitavam auxílio da força policial. Assim, não se configura a periculosidade presumida pela mera natureza ostensiva da função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A percepção do adicional de periculosidade por servidor público depende de previsão em lei do respectivo ente federativo.

2. Em caso de omissão normativa do ente público, é possível o exame judicial do direito com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR), na forma do IRDR/Tema 07.

3. A perícia judicial é dispensável quando o fato narrado na exordial é incontroverso ou está comprovado por outros meios, nos termos do CPC.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII; 37, X; 39, §3º; art. 144, §8º; CPC/2015, arts. 355, I; 370; 371; 374; 487, I; 85, §11; Lei Municipal nº 487/95, arts. 82-84; NR-16/MTE (aplicação supletiva); LC nº 101/2000, art. 19, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada: IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 07 — fixação de tese sobre adicional de insalubridade/periculosidade e omissão municipal); STJ — EDcl no AREsp 1443914/SP (citada na fundamentação).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000396-53.2011.8.05.0138, em que figuram como apelante WILSON DO NASCIMENTO SOUSA e outros (8) e como apelada MUNICIPIO DE JAGUAQUARA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

Presidente

Des. Cássio Miranda

Relator

Procurador(a) de Justiça

 06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por WILSON DO NASCIMENTO SOUSA E OUTROS contra a sentença proferida pelo Juízo 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA contra o MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA.

Em virtude de refletir satisfatoriamente os atos processuais até então praticados, adota-se o relatório da sentença de ID 93421165, cuja parte dispositiva foi consignada nos seguintes termos:

“Ante o exposto, extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC), e por conseguinte, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão inicial.”

Irresignados os autores interpõem recurso de apelação, ID 93421171. Nas razões recursais, alegam em síntese que preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, argumentando que o juízo de primeiro grau havia determinado a realização de perícia técnica para comprovar as condições de trabalho e o grau de risco enfrentado pelos guardas municipais. Entretanto, o perito nomeado não apresentou o laudo dentro do prazo, e o magistrado, sem tomar providências para substituição do perito ou renovação da perícia, proferiu sentença de mérito. Para os apelantes, a ausência dessa prova essencial comprometeu o contraditório e a ampla defesa, pois o laudo pericial era indispensável para comprovar a exposição permanente a situações de risco inerentes à função.

No mérito, reiteram que exercem atividades perigosas e de risco à integridade física, uma vez que atuam na vigilância e custódia de presos na Delegacia de Polícia Civil de Jaguaquara, permanecendo constantemente expostos a situações que colocam suas vidas em perigo, como rebeliões, tentativas de fuga e enfrentamentos armados. Sustentam que tais atividades se enquadram no conceito de periculosidade previsto nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho (NR-16) e em precedentes jurisprudenciais que reconhecem o direito de servidores que exercem funções semelhantes.

Os apelantes enfatizam que o adicional de periculosidade possui natureza indenizatória e compensatória, e que o direito não depende de prévia regulamentação municipal, uma vez que decorre diretamente dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da proteção à saúde e à vida do trabalhador. Argumentam que a ausência de lei municipal específica não pode servir de justificativa para negar um direito de natureza fundamental.

Dessa maneira, requer que “Diante de todo o exposto, requerem os Apelantes a este Egrégio Tribunal que conheça e dê provimento ao presente recurso de apelação, reformando integralmente a sentença de primeiro grau, para que seja reconhecido e deferido o direito ao recebimento do adicional de periculosidade no percentual máximo de 30% sobre a remuneração dos Apelantes, em virtude da habitual exposição a risco iminente de vida e integridade física, decorrente do exercício de suas funções de Guardas Municipais na Delegacia de Jaguaquara, incluindo-se o pagamento retroativo aos últimos cinco anos, com todos os reflexos legais sobre férias, décimo terceiro salário e demais verbas contratuais de natureza remuneratória; que seja determinada a realização de perícia técnica nos locais de trabalho dos Apelantes, a fim de comprovar a efetiva periculosidade de suas atividades; que seja fixada multa diária (astreintes) no valor de R$ 10.000,00, para compelir o ente público ao cumprimento imediato da obrigação de pagar o adicional de periculosidade, garantindo a efetividade da tutela jurisdicional; que seja mantida ou reafirmada a concessão da justiça gratuita, assegurando a isenção das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil e do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal; e, por fim, que sejam deferidos todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova pericial, para o pleno esclarecimento dos fatos, com a condenação do Município ao pagamento integral das verbas devidas, respeitando-se a natureza compensatória do adicional, e garantindo-se aos Apelantes a fruição plena de seus direitos legais e constitucionais, com a consequente reforma da sentença de improcedência e acolhimento integral das pretensões deduzidas na exordial.”

Contrarrazões apresentadas, ID 93421172, aduzindo em síntese que ue a controvérsia é exclusivamente de direito, pois a existência ou não de lei municipal é questão jurídica e não fática. Assim, eventual prova pericial seria impertinente e inútil, já que a demonstração de risco não supre a falta de norma legal instituidora do benefício. Cita os arts. 355, I, e 370, parágrafo único, do CPC, que autorizam o julgamento antecipado do mérito e o indeferimento de provas desnecessárias.

Também refuta a suposta insuficiência de fundamentação da sentença, argumentando que o magistrado enfrentou todos os pontos essenciais: o regime estatutário dos servidores, a reserva legal exigida para a criação de vantagens e a vedação de majoração de vencimentos por isonomia ou analogia. Afirma que a irresignação dos apelantes se limita ao mero inconformismo.

No mérito, o Município defende que a Constituição Federal é clara ao determinar que a remuneração dos servidores públicos e quaisquer vantagens dependem de lei específica (art. 37, X), razão pela qual não cabe ao Judiciário conceder adicional de periculosidade sem base legal. A CLT e a NR-16, segundo o texto das contrarrazões, não são aplicáveis aos servidores estatutários, cuja relação é regida por lei local.

O Município reforça que o art. 39, §3º, da CF não inclui o adicional de periculosidade entre os direitos automaticamente extensíveis aos servidores públicos. Mesmo que houvesse essa possibilidade, seria necessária compatibilidade orçamentária e previsão expressa em lei, sob pena de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal (arts. 15 a 17).

A prova pericial, segundo o apelado, não poderia criar base jurídica para o pagamento do adicional, pois apenas atesta fatos, sem suprir a exigência de norma legal. Assim, ainda que fosse comprovado o risco da atividade, não existiria título jurídico para o benefício.

Por fim, requer que “Diante do exposto, requer o MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA: O conhecimento das contrarrazões e o DESPROVIMENTO TOTAL da apelação, mantendo-se íntegra a sentença de improcedência; Subsidiariamente, caso superado o fundamento principal, que se reconheça: 2.1. a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento; 2.2. a inaplicabilidade de astreintes para compelir pagamento de quantia contra a Fazenda, respeitando-se o regime de precatórios/RPV; 2.3. a necessidade de lei municipal específica como condição de qualquer efeito financeiro, vedada a criação judicial de vantagem; A condenação dos Apelantes ao pagamento das custas e honorários recursais (art. 85, §11, CPC), observada eventual gratuidade.”

Elaborado o relatório, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio Miranda 

Relator

06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, registrando que foi deferida a gratuidade da justiça em favor dos recorrentes, sendo dispensado, portanto, do preparo (art. 98, §1º, VIII, CPC).

Insurgem-se os apelantes com a sentença a quo que julgou improcedente os pedidos contidos na petição inicial.

In casu, os apelantes ajuizaram a presente demanda requerendo a implantação do adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre os seus vencimentos, em razão dos riscos inerentes a atividade de guarda municipal.

Dito isto, inicialmente cabe a análise das questões preliminares suscitadas.

Preliminarmente, sustenta o apelante nulidade da sentença, por violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, devido processo legal, em virtude da necessidade de produção da prova pericial indispensável ao deslinde da controvérsia, bem como sustenta a insuficiência de fundamentação e má valoração das provas produzidas.

Todavia, em que pesem as considerações do Apelante, verifico que as preliminares não merecem prosperar.

Isto porque, consoante disposto nos artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil, as provas são dirigidas ao julgador, cabendo-lhe determinar quais delas são indispensáveis à instrução do feito e à formação de seu convencimento.

As provas, desse modo, não são produzidas segundo o exclusivo interesse da parte, mas, sim, para auxiliar o magistrado, princípio denominado livre convencimento motivado do julgador.

Neste aspecto, considerando, que nos termos já descritos, o magistrado é o destinatário da produção probatória, sendo dele a tarefa de sopesar as diligências necessárias ao deslinde da controvérsia, podendo julgar antecipadamente a causa quando a matéria objeto da lide for unicamente de direito e o seu convencimento estiver embasado em outros elementos dos autos,  não há se falar em cerceamento de defesa.

Ademais, da análise dos autos verifica-se que o próprio autor/apelante peticionou, ID 93421159, indicando que o feito encontrava-se suficientemente instruído, requerendo o julgamento antecipado da lide.

Também, adequadamente, no despacho de ID 93421160, o magistrado a quo anunciou o julgamento antecipado da lide, sem que tenham as partes apresentado oposição, não cabendo apenas neste momento e após decisão desfavorável a parte autora suscitar nulidade do procedimento em que anuiu.

Saliente-se que, segundo o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo o órgão julgador encontrado motivação suficiente para fundamentar a decisão, não fica obrigado a responder, um a um, a todos os questionamentos suscitados pelas partes. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO INTEGRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP REJEITADOS. (…) 6. A teor do disposto no art. 1.022 do Código Fux, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não se verifica na hipótese. 7. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido. 8. Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte admite a atribuição de efeitos infringentes a Embargos de Declaração apenas quando o reconhecimento da existência de eventual omissão, contradição ou obscuridade acarretar, invariavelmente, a modificação do julgado, o que não se verifica na hipótese em tela (EDcl no MS 11.621/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 23.10.2006). 9. Destaca-se, ainda, que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, a todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. 10. Dos próprios argumentos apresentados nos Aclaratórios verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base no inconformismo da parte com a solução jurídica ali aplicada; pretensão incabível nesta via recursal. 11. Com efeito, a decisão embargada consignou, claramente, que, nas razões de seu Agravo, a parte então agravante não rebateu, como lhe competia, todos os fundamentos da decisão agravada, fazendo, por isso, incidir óbice previsto na Súmula 182/STJ. 12. A contradição que autoriza o manejo dos Aclaratórios é aquela interna da decisão, como, por exemplo, quando a fundamentação está em oposição à parte dispositiva, o que não ocorre no caso dos autos, onde tanto a fundamentação quanto o dispositivo da decisão embargada apontam para o não conhecimento do Agravo em Recurso Especial. 13. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos de Declaração do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP. 14. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 05 de dezembro de 2019. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR (STJ - EDcl no AREsp: 1443914 SP 2019/0031052-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 09/12/2019).

Assim, a decisão impugnada encontra-se suficientemente fundamentada, tendo o magistrado a quo realizado a valoração das provas como entendeu pertinente ao deslinde da questão.

Afastadas as questões preliminares supra, passa-se à apreciação do mérito.

Depreende-se dos autos que a questão controvertida refere-se a ao direito a percepção do adicional de periculosidade ao servidor público ocupante de guarda municipal.

Com efeito, art. 39, § 3º, da Constituição Federal, após o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, deixou de trazer no rol dos direitos sociais garantidos aos servidores públicos o inciso XXIII do art. 7º, também da CF/88, que garante aos trabalhadores o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas".

Assim, a concessão do adicional das atividades penosas, insalubres ou perigosas ao servidor público passou a depender da previsão expressa em legislação específica infraconstitucional, confira-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A consulta à legislação própria do ente revela que o adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa é garantido pela Lei 487/95, Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Jaguaquara, nos seguintes termos:

Subsecção III

Do Adicional de Insalubridade, Periculosidade ou Atividade Penosas

Art. 82 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente.

Parágrafo único. O direito aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.

(...)

Art. 84 - Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade e atividades penosas será observada a legislação pertinente.

Contudo, não houve, a regulamentação da referida lei, permanecendo o réu/recorrido inerte quando à sua elaboração.

Sobre este ponto, este Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, questão relativa à omissão legislativa do ente municipal quanto a percepção do adicional de insalubridade, Tema 07 - IRDR nº. 0000225-15.2017.8.05.0000, do qual resultou a seguinte tese: "A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova."

Confira-se a ementa do julgado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, $3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABI-MENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SIS-TEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. 1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, 83º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, Il e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, Il e IH do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em fixar tese não vinculante no incidente de resolução de demandas repetitivas.

No referido julgado, definiu-se que a percepção do adicional depende de existência de lei municipal; que em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal e que a elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.

Mais uma vez, oportuno destacar que, nos termos da fundamentação do voto vencedor do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 7), a Relatora deixou clara a dispensabilidade da prova pericial nas hipóteses em que o órgão julgador poderá conceder o adicional de insalubridade de acordo com a regulamentação federal e o entendimento da jurisprudência.

Isto porque há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem, conforme o entendimento jurisprudencial prevalecente.

Assim, a ausência do laudo pericial na hipótese dos autos não é óbice à análise do pleito.

Portanto, como visto, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Jaguaquara, Lei 487/95, artigo 82 ao 84, dispõe sobre a concessão do Adicional de Insalubridade, Periculosidade ou Atividade Penosas, norma que carece de regulamentação.

Contudo, com fundamento do precedente vinculante citado, IRDR n. 7, constata-se que é pacífica a jurisprudência em reconhecer que, diante da omissão do poder público, é possível o ajuizamento de ação ordinária para o cumprimento dos direitos subjetivos do servidor decorrentes da própria legislação de regência.

No que tange à autonomia e à competência exclusiva do Poder Executivo para conceder aumentos aos servidores, trata-se de institutos que não se aplicam à espécie, pois o Judiciário não exerce indevidamente a atividade legislativa (criando aumentos ou vantagens para os servidores públicos), quando, diante da omissão da Administração Pública, determina o cumprimento de uma imposição legal.

Outrossim, quanto aos limites orçamentários da LRF, consolidou-se a jurisprudência no sentido de que, os contornos estabelecidos na norma não justificam a preterição das despesas decorrentes dos direitos assegurados aos servidores pela legislação de regência, mormente diante da exclusão das decisões judiciais dessa limitação (art. 19, § 1º, IV da LC n. 101/2000).

A propósito, os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTES REMUNERATÓRIOS ESTABELECIDOS EM LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. DESCUMPRIMENTO. LRF. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. INAPLICABILIDADE.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei. Precedentes: AgRg no AREsp 547.259/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 01/09/2014; AgRg no REsp 1.433.550/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/08/2014; EDcl no AREsp 58.966/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/06/2012; AgRg no AREsp 464.970/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12/12/2014.

2. Agravo regimental não provido.( AgRg no AREsp 469.589/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015)

Superado este ponto, tem-se que o adicional de periculosidade é benefício de natureza compensatória, destinado a remunerar o trabalhador que exerce suas atividades em condições que o exponham de forma habitual e permanente a risco acentuado à sua integridade física. Entretanto, tal parcela não se presume pelo simples fato de o servidor desempenhar função de natureza ostensiva ou de segurança pública, sendo indispensável a comprovação efetiva da exposição ao risco.

No caso do guarda municipal, o exercício de suas atribuições ordinárias — voltadas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, conforme dispõe o art. 144, § 8º, da Constituição Federal — não configura, por si só, atividade periculosa. Isso porque a atuação do guarda municipal, em regra, não se equipara à das forças policiais, tampouco implica o enfrentamento constante de situações de risco extremo. A periculosidade não se presume em razão da função, devendo ser demonstrada de forma concreta de que o servidor atua de modo habitual e permanente em condições perigosas, o que não restou configurado nos autos.

Importa salientar que a prova testemunhal, ID 93421133, limita-se a relatar o exercício regular das atividades próprias da função, sendo unânime o relato de que, em casos de risco, cabia aos guardas solicitar o auxílio da força policial, o que afasta a caracterização de exposição habitual à periculosidade.

Assim, deve ser mantida a sentença quanto ao julgamento improcedente da ação.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSODE APELAÇÃO, mantendo a sentença a quo em sua integralidade.

Em razão do não provimento do recurso majoro a verba honorária para R$ 3.000,00 (três mil reais), com fundamento no art. 85, §11, do CPC, restando suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

É o voto.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio Miranda 

Relator

06