PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8008145-63.2024.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: CLEUDSON SILVA MARINHO |
| Advogado(s): JIMMY BRITO SILVA, MARIA EDUARDA ROQUE SOUZA CASTRO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é adequado, tempestivo e interposto pela parte interessada na reforma da Sentença impugnada. Preenchidos os demais requisitos de regularidade formal, deve ser conhecido.
O Apelante pugna, inicialmente, pela desclassificação da conduta prevista no art. 33 para aquela definida no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que inexistem provas suficientes a ensejar uma condenação por tráfico de drogas. O pleito, contudo, não merece acolhimento.
A materialidade delitiva está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Exibição e Apreensão e pelo Laudo de constatação (ID 89009443), que estabeleceu o resultado positivo para maconha no material A (1.393,00g correspondente à massa bruta de amostra vegetal seca, compactada, de coloração verde amarronzada, constituída com fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde amarronzada, distribuídas em 03 tabletes, acondicionados em invólucro plástico de cor verde), bem como o resultado positivo para cocaína no material B (17, 40g correspondente à massa bruta de substância sólida sob a forma de pó branco, distribuída em 01 porção, acondicionada em saco plástico de cor branca).
O Laudo de Exame Pericial nº 2024 18 PC 002019-02 (ID 89012065), por sua vez, consignou que “No Material A foi detectada a substância A-9 tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, L. e no Material B foi detectada a substância benzoilmetilecgonina (Cocaína), os quais se encontram relacionados na Lista F-2 (Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor”.
A autoria delitiva foi demonstrada pelos firmes, coerentes e harmônicos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência, colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo. Confira-se.
Realizadas as Audiências de Instrução nos dias 09/05/2025 e 16/07/2025 (ID 89012060 e 89012083), foram ouvidas as testemunhas de acusação CB/PM Kleber Rodrigo Vieira, CB/PM Almir Expedito da Silva e interrogado o réu.
A testemunha de acusação, CB/PM Kleber Rodrigo Vieira, relatou:
“Que estávamos em ronda e tínhamos denúncia de tráfico indicando o nome do Cleudson e a casa dele; Que chegamos e ele estava em frente a residência, falamos com ele e ele mesmo que indicou onde estava a droga escondida debaixo do sofá; Que ele falou que tinha pegado o material com alguma pessoa e que iria vender, tendo acabado de chegar do trecho; Que a quantidade eu não me recordo; Que além da droga eu me recordo da balança; Que se não me engano estava tudo embaixo do sofá; Que não o conhecia antes de outras abordagens” – conforme transcrição constante da Sentença.
A testemunha de acusação CB/PM Almir Expedito da Silva afirmou, perante a autoridade judicial:
“Que estava de serviço no dia dos fatos e recebemos uma denúncia que na Rua Realeza, nº 200, havia uma pessoa de prenome Cleudson que estaria efetuando o tráfico de drogas; Que localizamos o mesmo em frente da residência que quando indagado sobre o teor da denúncia, confessou que tinha drogas no interior de sua residência; Que foi solicitada a entrada, ele autorizou e a droga estava no sofá; Que eram três tabletes de maconha, uma porção de cocaína e uma balança de precisão; Que perguntamos ainda se haveria mais drogas em sua residência e ele negou, pegamos a droga e encaminhamos até a delegacia; Que eu me recordo que ele falou que teria adquirido a droga de uma pessoa de prenome galego, no valor de R$ 3.000,00 reais e iria fazer a revenda da droga; Que no momento que ele percebeu a aproximação da guarnição ele ficou um pouco nervoso, mas colaborou com a ação; Que todas as drogas foram encontradas no interior do imóvel, nenhuma droga foi encontrada com ele; Que ele confessou o tráfico, mas não me recordo a quanto tempo ele estaria traficando; Que ele não ofereceu resistência, ele mesmo apontou o local onde estava a droga; Que é a primeira ocorrência com o mesmo; Que com ele não foi encontrado nenhum entorpecentes; Que não fui eu quem realizei a busca pessoal nele; Que na residência não tinha dinheiro trocado, todo o material encontrado na residência foi o apresentado na DT; Que foi perguntado se o mesmo estava em posse de drogas, tendo ele informado que tinha dentro da sua residência no sofá; Que ele autorizou e fizemos a entrada na residência; Que advertimos antes que ele poderia ficar em silêncio” – conforme transcrição constante da Sentença.
Por sua vez, o Recorrente, ao ser interrogado, em Juízo, disse ser usuário de entorpecentes desde os 15 (quinze) anos de idade e que as drogas apreendidas eram para seu consumo pessoal:
“Que eu peguei essa quantidade de maconha; Que eu fumo 10g de maconha por dia, no valor de R$ 50,00 reais, para meu consumo, mas como ela vem com folha e talos, aumenta muito a quantidade; Que eu peguei a maconha para meu consumo para não ficar indo direto na biqueira; Que a cocaína eu estava consumindo na hora que eles chegaram, os 17g; Que estou detido há oito meses; Que foram remarcada duas vezes a audiência; Que não confere que eu colaborei com a diligência policial; Que essa droga, quando eu vinha de viagem, eu falei com o rapaz do trecho de nome galego e ele trouxe essa droga para meu consumo; Que a balança eu comprei para pesar a droga no momento em que comprei; Que eu tinha retirado uma parte para consumo e o pó também, eu tinha comprado 20g para consumo; Que não cheguei a vender a droga, não tinha a ideia de comercializar; Que trabalho no trecho; Que minha esposa está desempregada; Que sou usuário de droga desde os quinze anos de idade; Que trabalho no trecho desde os dezenove anos de idade; Que os policiais me enquadraram e o outro policial entrou na minha casa sem minha permissão; Que eles mandaram eu falar senão iam prender minha mulher presa e minhas filhas ao conselho tutelar” – conforme transcrição constante da Sentença.
Com efeito, o conjunto probatório colhido em Juízo afasta, de maneira segura, qualquer dúvida quanto à destinação comercial dos entorpecentes apreendidos.
Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência que resultou na prisão do recorrente e apreensão das drogas são harmônicos e firmes, narrando, com riqueza de detalhes, a existência de denúncia prévia sobre prática de tráfico pelo acusado, a autorização para ingresso no imóvel, bem como a indicação espontânea, por parte do próprio réu, do local onde as drogas estavam escondidas.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante é meio de prova idôneo, notadamente quando ausente dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa a demonstração da imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na hipótese. Confira-se:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. AGRAVO IMPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça que reconheceu a prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas e aplicou medida socioeducativa de liberdade assistida ao recorrente . 2. O adolescente foi denunciado por ato infracional análogo ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e absolvido em 1ª instância por insuficiência de provas . O Tribunal a quo deu provimento ao recurso do Ministério Público para reconhecer a prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas e aplicar ao recorrido a medida socioeducativa de liberdade assistida.
II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há provas suficientes para a condenação do adolescente pelo ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, e se a desclassificação para posse de entorpecente para uso próprio é possível sem reexame de provas .
III. Razões de decidir 4. A decisão do Tribunal de origem baseou-se em elementos fático-probatórios que indicam a autoria e materialidade do ato infracional análogo ao delito de tráfico de entorpecentes, sendo vedado o reexame de provas nesta instância especial, conforme Súmula 7/STJ. 5. Os depoimentos dos policiais militares que participaram da apreensão foram considerados coerentes e formaram um conjunto probatório harmônico, conferindo presunção de veracidade e legitimidade às suas declarações. 6. A quantidade e a natureza da droga apreendida e as circunstâncias da prisão em flagrante não se coadunam com o consumo próprio, justificando a aplicação da medida socioeducativa de liberdade assistida.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A decisão do Tribunal Estadual que reconheceu a prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas e aplicou medida socioeducativa não pode ser revista nesta instância especial sem o reexame de provas. 2. A presunção de veracidade dos depoimentos de policiais militares é válida quando coerentes e harmônicos com o conjunto probatório." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art . 33; Lei nº 8.069/90, art. 189, IV; CPP, art. 302, II . Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 801.811/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05 .12.2023; STJ, AgRg no AREsp 1740224/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 07 .12.2020; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1708343/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20 .10.2020.
(STJ - AgRg no AREsp: 2814642 ES 2024/0459713-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 01/04/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 09/04/2025)
Nessa diretiva, tem-se que os relatos dos agentes estatais encontram arrimo no cenário constatado durante a diligência, consistente na apreensão de três tabletes de maconha (1.393,00g), da porção de cocaína (17, 40g), e balança de precisão, todos acondicionados no interior da residência, elementos evidentes de atividade voltada à comercialização ilícita de substâncias entorpecentes.
Por certo, a variedade e a quantidade das substâncias entorpecentes, aliada à presença de balança de precisão, são incompatíveis com a figura do usuário eventual, cujo porte, para caracterização do art. 28, pressupõe quantidade e condições objetivas ajustadas ao consumo pessoal, o que não se verifica.
No caso dos autos, a versão apresentada pelo acusado em Juízo mostra-se isolada e destituída de verossimilhança, especialmente porque se distancia diametralmente de suas declarações anteriores, prestadas na fase policial, além de não encontrar apoio nos demais elementos de convicção.
Sobreleve-se que, em seu interrogatório extrajudicial, o réu assumiu ter adquirido os entorpecentes por valor aproximado de R$ 3.000,00 (três mil reais), valor por demais alto, a demonstrar a finalidade de revenda.
Em sendo assim, a apreensão simultânea de três tabletes de maconha, porção de cocaína, e balança de precisão, somada à confissão extrajudicial do acusado sobre a aquisição por valor elevado e finalidade de revenda, revela quadro fático diferente daquele que o STF reconhece como compatível com uso próprio, até mesmo porque se está diante da apreensão de 1.393,00g de maconha e 17, 40g de cocaína.
Para além disso, imperioso registrar que é relativa a presunção estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506 de Repercussão Geral (RE 635.659/SP), de que a posse de até 40g (quarenta gramas) de maconha configura uso pessoal, e pode ser afastada diante da presença de elementos que indiquem a traficância, tais como a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias da apreensão, dentre outras.
A conjugação desses elementos, e não a mera quantidade das substâncias apreendidas, é que permite se chegar, de forma segura, à conclusão de que os entorpecentes se destinavam à comercialização ilícita, afastando a incidência do art. 28 da Lei de Drogas.
Não é demais lembrar que a configuração do tráfico ilícito de entorpecentes independe da efetiva mercancia, por se tratar de delito de ação múltipla, consumando-se com o simples ato de “guardar”, “ter em depósito” ou “transportar” droga destinada à circulação ilícita, sendo desnecessária o flagrante do agente no exato momento da venda.
Assim, considerando que o conjunto probatório amealhado converge para a prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, é inviável a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28 do mesmo diploma legal.
Por oportuno, importa anotar que o Magistrado a quo acerca da autoria delitiva consignou, no comando condenatório, o seguinte:
“Ora, analisando todo o conjunto probatório, notadamente pelo depoimento dos policiais militares e os depoimentos colhidos em sede policial e judicial, fica claro que as alegações apresentadas pelo acusado em sede judicial encontram-se isoladas de todo o acervo probatório produzido durante a instrução processual.
Como já analisado em preliminar de mérito, os relatos apresentados pelos policiais militares se mostraram harmônicos e verídicos, mostrando-se totalmente coesos tanto em sede policial como em sede judicial. Não há razões para descredibilizar os depoimentos colhidos pelos policiais, mas sim razões para credibilizá-los, uma vez que são uniformes, desde o momento da prisão em flagrante, salientando que não existe nenhuma circunstância que justificasse o interesse dos policiais militares em prejudicar o acusado, sobretudo porque ele não apontou nada que justificasse essa vertente.
Esse é o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVA INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).
2. Não obstante a relutância da defesa, a condenação da agravante resultou não apenas dos elementos produzidos na fase inquisitorial, mas também de prova testemunhal produzida em Juízo, de tal sorte que o Tribunal local não destoou da massiva jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizada no sentido de que provas inquisitoriais podem servir de suporte a sentença condenatória, desde que corroboradas sob o crivo do contraditório, como no caso dos autos.
3. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016)
Com efeito, em sede policial, o acusado afirmou que a droga era de sua propriedade, tendo os policiais chegado em sua residência porque tinham denúncia de tráfico de drogas. Declarou ainda, que, inicialmente, autorizou a entrada dos policiais na residência, mas não encontraram nada. Por fim, resolveu apontar onde estava a droga, entregando-as aos policiais.
Essa versão é corroborada veementemente com a versão dos policiais militares envolvidos na prisão, tanto em sede policial, como em sede judicial.
Contudo, em sede judicial, o réu alterou profundamente sua narrativa, passando a afirmar que a droga era, de fato, sua, no entanto, não autorizou a entrada dos policiais militares.
O que parece, na verdade, é que o acusado, busca macular a atuação policial, buscando com isso questionar a lisura do ato e produzir nulidades capazes de afastar a responsabilidade penal, o que não pode ser permitido. O fato do acusado mudar parcialmente sua versão em relação à fase policial, requer deste juízo uma maior cautela ao considerar seu depoimento. Seu depoimento, em sede judicial, apresenta-se desarmônico e sem verossimilhança com seu depoimento prestado em sede policial, além de estar isolado do contexto probatório.
Outrossim, as alegações de que é mero usuário, restaram isoladas de todo o acervo probatório. Apesar do acusado afirmar em juízo que no momento da apreensão das drogas não praticava o comércio da substância, todo o cotejo fático é seguro a apontar que o acusado praticou o verbo típico “guardar” drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que não poderá ser desconsiderado.
Verifica-se que para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato. A propósito: “... Para a caracterização do tráfico de entorpecentes, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização ...” (RT 714/357). “... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido...” (RT 729/542).
Assim, a alegação defensiva de que o réu seria mero usuário de substâncias entorpecentes não encontra respaldo no conjunto probatório coligido aos autos, apresentando-se como uma narrativa isolada.
Dessa forma, não restam dúvidas quanto à autoria e materialidade delitiva em relação ao delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo a condenação à medida que se impõe”.
Nessa linha de entendimento, mantenho a condenação do recorrente pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.34/06).
Não discrepa o parecer da douta Procuradoria de Justiça,, de lavra da eminente procuradora de justiça Lícia Maria de Oliveira:
“DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 30 PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, AMBOS DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA DE ENTORPECENTES.
Inicialmente, o apelante clama pela desclassificação da conduta de tráfico para porte de uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei de Drogas, legis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A aplicação do dispositivo supra encartado perpassa pela observância do seu § 2º, verbis:
§ 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Sucede que as circunstâncias e as condições da prisão, assim como a quantidade e o modo de acondicionamento das substâncias apreendidas militam em desfavor do Apelante, pois existem nos autos - pelas provas colhidas na persecução penal -, elementos de convicção fartos no sentido de que ele empreendia o comércio de entorpecentes.
Com efeito, o Auto de Exibição e Apreensão, fl. 15 do ID 89009443, registra a apreensão na posse do réu de 03 (três) tabletes de maconha, 01 (uma) trouxa de cocaína e 01(uma) balança de precisão.
Ademais, os Laudos Provisório, fl. 34 do citado ID, e o Definitivo, ID 89012065, comprovam que as substâncias testaram positivo para delta-9 tetrahidrocanabinol (THC) e benzoilmetilecgonina (cocaína).
Por seu turno linha, o SD/PM ALMIR EXPEDITO DA SILVA, afirmou: 4 “(...) Que estava de serviço no dia dos fatos e recebemos uma denúncia que na Rua Realeza, nº 200, havia uma pessoa de prenome Cleudson que estaria efetuando o tráfico de drogas; Que localizamos o mesmo em frente da residência que quando indagado sobre o teor da denúncia, confessou que tinha drogas no interior de sua residência; Que foi solicitada a entrada, ele autorizou e a droga estava no sofá; Que eram três tabletes de maconha, uma porção de cocaína e uma balança de precisão; Que perguntamos ainda se haveria mais drogas em sua residência e ele negou, pegamos a droga e encaminhamos até a delegacia; Que eu me recordo que ele falou que teria adquirido a droga de uma pessoa de prenome galego, no valor de R$ 3.000,00 reais e iria fazer a revenda da droga; Que no momento que ele percebeu a aproximação da guarnição ele ficou um pouco nervoso, mas colaborou com a ação; Que todas as drogas foram encontradas no interior do imóvel, nenhuma droga foi encontrada com ele; Que ele confessou o tráfico, mas não me recordo a quanto tempo ele estaria traficando; Que ele não ofereceu resistência, ele mesmo apontou o local onde estava a droga; Que é a primeira ocorrência com o mesmo; Que com ele não foi encontrado nenhum entorpecentes; Que não fui eu quem realizei a busca pessoal nele; Que na residência não tinha dinheiro trocado, todo o material encontrado na residência foi o apresentado na DT; Que foi perguntado se o mesmo estava em posse de drogas, tendo ele informado que tinha dentro da sua residência no sofá; Que ele autorizou e fizemos a entrada na residência; Que advertimos antes que ele poderia ficar em silêncio(...)”
Registre-se que a narrativa encimada restou corroborada pelo SD/PM KLEBER RODRIGO VIEIRA.
Diante desse cenário, o juízo primevo consignou:
"(...) Outrossim, as alegações de que é mero usuário, restaram isoladas de todo o acervo probatório. Apesar do acusado afirmar em juízo que no momento da apreensão das drogas não praticava o comércio da substância, todo o cotejo fático é seguro a apontar que o acusado praticou o verbo típico “guardar” 5 drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que não poderá ser desconsiderado. Verifica-se que para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato. A propósito: “... Para a caracterização do tráfico de entorpecentes, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização ...” (RT 714/357). “... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido...” (RT 729/542). Assim, a alegação defensiva de que o réu seria mero usuário de substâncias entorpecentes não encontra respaldo no conjunto probatório coligido aos autos, apresentando-se como uma narrativa isolada. (...)”
De mais a mais, cumpre registrar que mesmo admitida – ad argumentandum tantum – a condição de usuário do acusado, esta circunstância não afasta a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, não sendo raros aqueles que nutrem o vício na traficância, nos moldes do entendimento do Tribunal da Cidadania:
(…)
Nessa linha, deve ser mantida a condenação do increpado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas” – ID 93477911.
Quanto à dosimetria da pena, o Apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
Da análise da Sentença, verifica-se que o Juiz a quo deixou de aplicar a referida causa de diminuição, nos seguintes termos:
“No tocante à aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ainda que o réu seja tecnicamente primário, ostente bons antecedentes e não haja comprovação de vínculo com organização criminosa, os elementos concretos dos autos afastam a incidência do chamado tráfico privilegiado. Isso porque restou demonstrado que o acusado mantinha em depósito significativa e plural quantidade de drogas, 1,393g (um quilograma, trezentos e noventa e três gramas) de maconha e 17,40g (dezessete gramas e quarenta centigramas) de cocaína, substâncias estas ocultadas embaixo de um sofá, bem como possuía balança de precisão, artefato comumente utilizado para fracionar e comercializar entorpecentes, elementos que, analisados em seu conjunto, evidenciam dedicação habitual às atividades criminosas”.
Ocorre que a variedade e a quantidade das drogas apreendidas não acarreta, por si só, o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2003. Neste sentido, confira-se o entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.
3. Na hipótese vertente, trata-se de réu primário, possuidor de bons antecedentes, e, segundo se depreende do acórdão recorrido, a causa de redução referenciada foi afastada exclusivamente na quantidade de droga apreendida, pequena - 39,64g (trinta e nove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína -, a propósito, o que vai de encontro com a jurisprudência firmada nesta Corte. Assim, correta a decisão agravada que concedeu a minorante em seu percentual máximo de redução.
4. Agravo regimental improvido.
(STJ: AgRg no AREsp n. 2.355.154/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)
No entanto, conforme entendimento atual do STJ, a natureza e a quantidade de drogas podem modular o percentual de diminuição previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas caso não tenham sido consideradas na primeira fase de individualização da reprimenda. Confira-se o recente julgado:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, 4º, DA LEI Nº 11.343/06 APLICADO NO PATAMAR DE 1/5. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024). Precedentes.
2. No presente caso, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (1,520kg de maconha, 60g de cocaína e 64g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (crack e cocaína), justificam a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/5, mostrando-se razoável e proporcional, não havendo qualquer ilegalidade no patamar aplicado.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.931.147/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)
Destarte, embora não haja elementos aptos a afastar o benefício, em razão da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência de indícios de dedicação estável ao tráfico ou vínculo com organização criminosa, a pluralidade das substâncias apreendidas (maconha e cocaína), aliada ao potencial lesivo diferenciado da cocaína, revela circunstância concreta que desaconselha o emprego da fração máxima.
Assim, aplico o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no percentual de 1/3.
Dito isso, passo à nova dosimetria da pena:
Mantidas as circunstâncias judiciais tal como apreciadas na sentença, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, a reprimenda permanece inalterada.
Na terceira etapa, inexistindo causas de aumento e, diversamente do entendimento adotado pelo Juiz a quo, reconhecida a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, reduzo a pena em 1/3, tendo em vista a pluralidade e a natureza das substâncias apreendidas, que desaconselham o emprego da fração máxima.
Assim, a pena definitiva resta fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.
Diante do quantum final da sanção corporal e da primariedade do réu, o regime inicial aberto mostra-se o adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, apesar do Parecer da Procuradoria de Justiça, voto no sentido de conhecer o Recurso interposto pelo Réu e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art, 33 da Lei n. 11.343/06 e reduzir a reprimenda penal para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, substituindo-a, ao final, por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, além do pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
É como voto.
Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Des. Nilson Soares Castelo Branco
2ª Turma da Segunda Câmara Criminal
Relator