PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001553-20.2022.8.05.0208 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE REMANSO |
| Advogado(s): |
| APELADO: CASSIA DA SILVA QUEIROS |
| Advogado(s): RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em seu duplo efeito.
Conforme relatado, trata-se de insurgência lançada contra a sentença que julgou procedente a ação declaratória c/c cobrança movida por servidora pública estatutária do município de Remanso, lotada na função de Operadora de Computador I, desde 01/12/2004, voltada ao reconhecimento do direito à progressão funcional horizontal, nos termos do art. 21, §1º, da Lei Municipal nº 102/2002, e à condenação do ente municipal à adequação da remuneração da parte autora ao nível correspondente, bem como ao pagamento das diferenças salariais retroativas.
A apelada alegou, na petição inicial, que jamais foi submetida à progressão horizontal prevista na Lei Municipal nº 102/2002, por ausência de avaliação de desempenho, mesmo preenchendo os requisitos temporais e legais necessários para sua concessão. Fundamentou seu pedido nos artigos 20 e 21, §1º, da referida Lei, requerendo o reenquadramento funcional e o pagamento das diferenças remuneratórias acumuladas no período, respeitada a prescrição quinquenal.
O Município de Remanso, devidamente citado, não apresentou contestação tempestiva, razão pela qual foi decretada sua revelia, sobrevindo a sentença ora objurgada.
O apelante alega que a progressão horizontal prevista na Lei Municipal nº 102/2002 não seria autoaplicável, pois dependeria da constituição de comissão de avaliação e da edição de decreto regulamentador.
A irresignação, contudo, não merece acolhimento.
De acordo com o art. 21, §1º, da Lei Municipal nº 102/2002, “quando a Administração Municipal deixar de promover a avaliação do funcionário, a qual alcançará a todos que tenham cumprido o tempo de dois (2) anos da última avaliação ou esse mesmo tempo em uma mesma referência salarial, este será automaticamente promovido horizontalmente”.
A redação legal é clara ao instituir o critério alternativo, bastando que o servidor permaneça dois anos ininterruptos em uma mesma referência salarial para que a progressão horizontal se opere automaticamente, mesmo na ausência de qualquer avaliação anterior.
Portanto, a tese recursal de que seria necessária uma primeira avaliação prévia para gerar progressões posteriores não encontra respaldo na literalidade da norma. Tal entendimento subverte o texto legal ao condicionar o exercício de um direito ao cumprimento de um requisito que a própria lei relativiza expressamente, em caso de omissão da administração.
Essa interpretação já foi consagrada pela jurisprudência desta Corte, inclusive em casos idênticos, envolvendo o mesmo município e a mesma norma legal.
Ilustrativamente, recente julgamento da apelação nº 8000814-47.2022.8.05.0208, da lavra do Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita, componente da Quarta Câmara Cível:
“RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. MUNICÍPIO DE REMANSO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI MUNICIPAL Nº 102/2002. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO DO ENTE QUE NÃO PODE GERAR ÓBICE AO DIREITO DO SERVIDOR. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA E NÃO LIMITADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 37 . AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM ENTRE PROGRESSÃO E QUINQUÊNIOS. INEXISTÊNCIA DE EFEITO CASCATA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ESTUDO DE IMPACTO FINANCEIRO NO PROCESSO LEGISLATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 864 DO STF . INOPONIBILIDADE DE FALTA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. SENTENÇA QUE NÃO TEVE NATUREZA CONSTITUTIVA. DECLARAÇÃO DE DIREITO COM EFEITOS CONDENATÓRIOS RETROATIVOS. RECURSO DE APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO" (TJ-BA - Apelação: 80008144720228050208, Relator.: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2024)
No que tange à alegação de bis in idem, sustentando que a progressão automática baseada no tempo teria o mesmo fato gerador do quinquênio, trata-se de confusão inaceitável sob a perspectiva técnica.
A progressão horizontal possui natureza funcional, decorrente do plano de carreira, ao passo que o adicional por tempo de serviço é um direito estatutário autônomo. A sua eventual coincidência temporal não os torna juridicamente equivalentes. A sentença foi precisa ao assentar que não se confundem, tampouco se sobrepõem, sendo perfeitamente cumuláveis.
Importante, a propósito, a transcrição do trecho respectivo:
“Por outro lado, também não procede a alegação de que a concessão da progressão horizontal independentemente da constituição da primeira comissão representaria conceder duas gratificações com o mesmo fato gerador, ocasionando-se o inadmitido bis in idem, uma vez que a parte autora já estaria recebendo o adicional por tempo de serviço (quinquênio), ao passo em que os valores cobrados a título de adicional de avanço (progressão horizontal) possuiria a mesma natureza daquele, já que ambos possuem o condão de promover acréscimo pecuniário à remuneração do servidor, em função tão somente do decurso do tempo.
Analisadas as vantagens supracitadas, vê-se que a promoção funcional e o adicional por tempo de serviço não se confundem, pois este se perfaz apenas com o decorrer do tempo, não se exigindo nada além do lapso temporal de 05 (cinco) anos de efetivo exercício para sua fluência pelo servidor, resultando em aumento salarial no percentual de 5% (cinco por cento), sendo aplicável até mesmos aos empregados da iniciativa privada por meio das Convenções Coletivas de Trabalho. Inclusive, o adicional por tempo de serviço consta positivado no artigo 41, XXVI, da Constituição do Estado da Bahia:
Art. 41 - São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal:
[...]
XXVI - adicional por tempo de serviço prestado, a qualquer tempo, na Administração Pública Estadual direta, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista;
[...]
No âmbito, municipal, tal disposição é reproduzida pela Lei de nº 102/2002, que, em seu artigo 49, assegura o seguinte:
Art. 49. O adicional por tempo de serviço é devido ao servidor efetivo, à razão de cinco por cento (5%) por quinquênio de efetivo exercício na administração direta, exclusivamente, sobre o vencimento base do cargo.
PARÁGRAFO ÚNICO. O adicional de que trata este artigo será devido a partir do mês imediato àquele em que o servidor completar o quinquênio e será pago automaticamente.
Desse modo, sua percepção não impede ou é impedida pela fruição de outros direitos assegurados pelos regimes jurídicos aos seus servidores públicos. Por seu turno, a promoção funcional não é resultante apenas da fruição do tempo, mas, sim, engloba uma série de outros requisitos, a exemplo dos enumerados no artigo 19 da Lei nº 102/2002, que assim dispõe:
Art. 19. A promoção alcançará tão somente o servidor de carreira e far-se-á após cumprido o estágio probatório a cada dois anos de efetivo exercício, contanto que este tenha passado por avaliação que implica no cumprimento dos seguintes requisitos:
I – idoneidade moral;
II – eficiência;
III – disciplina;
IV – assiduidade;
V – dedicação ao serviço.
PARÁGRAFO ÚNICO. Os requisitos definidos neste artigo estender-se-ão à avaliação do servidor em processo de estágio probatório, que após cumprido será este avaliado para efeitos de promoção conforme disposto no §5o do artigo 21.
Logo, como se depreende da lei acima reproduzida, a reivindicada promoção funcional exige requisitos como a conclusão do estágio probatório, o cumprimento de tempo de exercício em um mesmo grau, a avaliação periódica de desempenho individual satisfatória, consubstanciando-se meio de desenvolvimento do servidor na carreira a que pertence (desenvolvimento horizontal). Ou seja, o critério de ascensão na carreira, para o servidor público no exercício das atribuições do seu cargo efetivo, por meio de sistema de exame objetivo de mérito, insere-se na pretensão de valorizar a eficiência e o aprimoramento de pessoal, visando o aperfeiçoamento da prestação de serviços públicos à coletividade, não podendo ser negligenciada pela própria Administração Pública”.
Não procede também a alegação de inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 102/2002. O apelante limitou-se a sustentar, de forma genérica, que o projeto de lei originário do plano de carreira dos servidores públicos municipais não teria sido acompanhado de estimativa de impacto financeiro, em violação ao art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.
Observa-se que não houve qualquer produção de prova por parte do Município apelante capaz de demonstrar a existência do vício legislativo invocado, sobretudo por se tratar de norma editada há mais de vinte anos. Trata-se, portanto, de mera alegação desprovida de base fática ou documental mínima.
É incontroverso que os entes federativos não podem invocar a inexistência de provisão orçamentária como fundamento para descumprir obrigações legais válidas. A omissão administrativa no planejamento e previsão de recursos não tem o condão de suprimir direitos assegurados por lei aos servidores públicos, sob pena de se admitir que o gestor público, por sua própria inércia, possa impedir o exercício de direitos subjetivos legalmente estabelecidos.
Ademais, cumpre observar que a própria Lei Municipal nº 102/2002 teve origem no Poder Executivo, cuja iniciativa legislativa presume o atendimento dos requisitos constitucionais orçamentários e financeiros. Conforme dispõe o art. 169, §1º, I, da Constituição Federal:
“A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.”
Assim, a eventual ausência de dotação orçamentária no momento da execução da norma não invalida sua eficácia, tampouco autoriza o Município a deixar de cumprir obrigação que decorre de sua própria iniciativa legislativa. Como tem decidido o Supremo Tribunal Federal, a falta de previsão orçamentária pode apenas obstar a implementação dos efeitos da norma naquele exercício financeiro específico, mas não se confunde com vício de inconstitucionalidade. Tal entendimento foi assentado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3599/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que distinguiu claramente entre os planos da validade da norma e da sua execução orçamentária.
Por conseguinte, a ausência de previsão de recursos no orçamento municipal não se presta como justificativa legítima para negar a progressão horizontal assegurada por norma legal regularmente aprovada e ainda em vigência, especialmente quando se trata de omissão continuada do próprio ente público quanto ao seu dever legal de avaliação e progressão funcional dos servidores.
Consequentemente, não há fundamento para acolhimento da arguição incidental de inconstitucionalidade, que deve ser rejeitada in limine.
Também deve ser rejeitada a tentativa de afastamento do entendimento firmado no Tema 1075 do STJ, que veda a negativa de pagamento de parcelas remuneratórias previstas em lei sob o fundamento de ausência de dotação orçamentária.
O recurso, além de não trazer nenhum fundamento concreto para um distinguishing, reitera precisamente o argumento que foi repelido na tese firmada pela Corte Superior.
Quanto à menção à Súmula Vinculante 37 e ao Tema 864 do STF, ambos tratam de hipóteses diversas, relacionadas a revisões gerais ou isonomia salarial, e não ao cumprimento de plano de carreira legalmente instituído.
Logo, como a sentença examinou com propriedade os elementos de fato e de direito pertinentes, não merece qualquer reparo.
Corrobora tal entendimento a jurisprudência pacificada do TJBA, a exemplo dos seguintes arestos:
“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE REMANSO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI MUNICIPAL Nº 102/2002. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PROMOÇÃO HORIZONTAL. NECESSIDADE DE DECRETO REGULAMENTADOR A SER EXPEDIDO PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OMISSÃO QUE NÃO PODE GERAR ÓBICE AO DIREITO DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO APELADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. A alegação de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 102/2002 não foi suscitada e nem debatida em primeiro grau, sendo manifesta a inovação da tese de defesa em sede recursal, a inviabilizar a sua apreciação por esta Corte de Justiça. 2. A análise dos autos revela que não há óbice ao deferimento da promoção horizontal para o Apelado, haja vista que o legislador municipal exige tão somente o critério temporal e a avaliação de desempenho, não podendo o requerente ser penalizado pela inércia da administração municipal em fazer a avaliação dos seus servidores. 3. Outrossim, a omissão do poder público em regulamentar a Lei Municipal nº 102/2002, que já perdura há vinte anos, não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 4. O fato de que o Apelado encontra-se cedido ao Poder Judiciário não é suficiente para obstar o seu direito à progressão funcional, visto que a Administração não pode se utilizar da suposta ausência do termo de convênio, que decorre da falta de cumprimento das suas próprias obrigações, para retirar direito que cabe ao servidor . 5. Se o Apelado desempenha as suas atividades Poder Judiciário local e é remunerado pelo Município de Remanso, é certo que conta com a anuência do Gestor Municipal, caso contrário já estaria configurado o abandono ao cargo público. Sendo assim, enquadra-se o Apelado na exceção prevista no art. 24 da Lei Municipal nº 102/2002, a permitir a pretendida promoção. 5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO" (TJ-BA - APL: 80002370620218050208 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2022)
"APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROMOÇÃO FUNCIONAL HORIZONTAL . LEI MUNICIPAL Nº 102/2002. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. VEDAÇÃO À INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL . MÉRITO: AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO INJUSTIFICADA DO MUNICÍPIO DE REMANSO. OBSTÁCULO À ASCENSÃO PROFISSIONAL DOS SERVIDORES DO MAGISTÉRIO . POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PROMOÇÃO HORIZONTAL COM ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FATOS GERADORES DISTINTOS. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO". (TJ-BA - APL: 80001614520228050208 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE REMANSO, Relator.: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/12/2022)
Esses arestos ilustram o firme posicionamento da Corte em reconhecer o direito à progressão horizontal automática nos moldes do §1º do artigo 21 da Lei Municipal nº 102/2002, ainda que ausente regulamentação ou constituição de comissão avaliadora, quando caracterizada omissão do próprio município.
Ante tais considerações, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.
Tendo em vista que os honorários advocatícios já foram fixados no patamar máximo (20%) na sentença, nos termos do art. 85, §§2º e 3º do CPC, deixo de proceder à majoração recursal.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora