PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 8002133-55.2022.8.05.0271 – Comarca de Valença/BA

Apelante: Samuel Soares Santos

Advogada: Dra. Laline Cardoso de Souza (OAB/BA: 56.283)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Ricardo de Assis Andrade

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença

Procuradora de Justiça: Dra. Márcia Luzia Guedes de Lima

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, COM A FIXAÇÃO DAS PENAS EM SEUS PATAMARES MÍNIMOS. ACOLHIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE NÃO JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES. PRECEDENTES DO STJ. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MAGISTRADO DE ORIGEM QUE VALOROU E APLICOU A BENESSE. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INACOLHIMENTO. ACUSADO QUE ADMITIU APENAS O PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO, MAS NÃO A TRAFICÂNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 630 DO STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL QUE APLICOU A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 (METADE). SUPRESSÃO, POR AÇÃO ABRASIVA, DA NUMERAÇÃO DA PISTOLA, ASSOCIADA À APREENSÃO CONCOMITANTE DE 20 (VINTE) MUNIÇÕES DE MESMO CALIBRE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INALBERGAMENTO. APREENSÃO CONCOMITANTE DE ARMA DE FOGO E BINÓCULOS DE LONGO ALCANCE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA, PARA FINS DE EVENTUAL PROGRESSÃO DE REGIME, QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MANTIDA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR SUFICIENTEMENTE MOTIVADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. ACUSADO QUE DESCUMPRIU AS MEDIDAS CAUTELARES ANTERIORMENTE IMPOSTAS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. INALBERGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, NOS AUTOS, DA PROPRIEDADE E DA ORIGEM LÍCITA DO BEM. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 118 E 120 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Samuel Soares Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, e aplicando, quanto à imputação relativa ao delito previsto no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, o princípio da consunção.

II - Narra a exordial acusatória (id. 79664588), in verbis, que: “[...] no dia 10 de junho de 2022, por volta das 06h, no bairro Bolívia, Loteamento Bahia II, travessa Tinoco, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance, além de 3,15 (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, acondicionadas em plástico branco de sacola de mercado, consoante laudo de apreensão às fls. 11 ss. Conforme restou apurado, na data e local acima mencionados, o serviço de inteligência deste município estava realizando a Operação Unum Corpus para o cumprimento de mandado de prisão de Josué Nascimento dos Santos. Quando a Guarnição chegou ao local descrito, encontrou o denunciado Samuel Soares Santos, sobrinho de Josué. Ato contínuo, a Guarnição prosseguiu com as buscas na casa, sendo que logo encontraram as drogas adrede descritas, bem como 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance. Em seu interrogatório de fl. 09, o denunciado confessou que a arma encontrada na residência revistada pelos policiais pertence ao mesmo. Aduziu, ainda, ter comprado a arma na cidade de Salvador/BA pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) há mais de um mês. Insta salientar que, com o denunciado foi encontrado a quantia de R$ 170, 00 (cento e setenta reais). A materialidade delitiva restou comprovada, principalmente, a partir do Laudo de Exame de Constatação anexo em fl. 46. [...]”.

III - Em suas razões de inconformismo, em breve síntese, pugna a Defesa do Apelante pela absolvição por insuficiência probatória, pela concessão dos efeitos da justiça gratuita, bem como a restituição do aparelho celular apreendido. Subsidiariamente, postula a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio; a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a redução da fração de aumento (art. 40, IV, Lei 11.343/2006); a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; o estabelecimento do regime inicial aberto; a substituição por restritiva de direitos; a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.

IV - No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

V - No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação. A materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, notadamente pelo auto de prisão em flagrante (id. 79664590, p. 12); pelo mandado de busca e apreensão (id. 79664590, p. 25-27); pelos termos de depoimento dos dois policiais responsáveis pela prisão (id. 79664590, p. 14 e 17); pelo auto de exibição e apreensão (id. 79664590, p. 21) e laudo pericial dos entorpecentes (id. 79664591, p. 18); pelo interrogatório policial do acusado (id. 79664590, p. 28-29); pelo laudo pericial do armamento (id. 79664591, p. 14-16); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias). No que diz respeito à prova pericial, o auto de exibição e apreensão e o laudo técnico da substância ilícita atestaram uma massa bruta de 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, distribuída em 4 (quatro) “petecas”, sendo apreendidos, ainda, binóculos de longo alcance e uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada), e 20 (vinte) munições intactas de mesmo calibre. Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos das testemunhas do rol da Acusação Eugênia Cantidiana dos Santos Bisneta e Militão Santos do Rosário, policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão dos bens, prestados sob o crivo do contraditório. Na oportunidade, relataram que, no contexto da Operação Unum Corpus, compareceram ao local para cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de indivíduo de prenome Josué, parente do Apelante. Aduziram que, em poder do acusado – o qual, segundo investigações prévias, atuava com o tio no tráfico de drogas –, foi encontrada uma quantidade de cocaína, uma pistola e binóculos. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o denunciado.

VI - Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Na hipótese dos autos, o crime foi perpetrado na modalidade “guardar”.

VII - Quanto à tese defensiva de que a arma de fogo pertenceria ao tio do réu, Josué Nascimento dos Santos – alvo originário do mandado de busca e apreensão –, que o teria obrigado a confessar o delito, é importante consignar que, segundo a versão do próprio acusado, prestada em juízo sob o crivo do contraditório, o local onde o objeto foi encontrado era a residência do Apelante e de seu pai, não sendo Josué morador da casa. Ademais, extrai-se da prova oral produzida em juízo que a Polícia Civil, durante a fase investigatória, havia concluído pela existência de uma parceria entre o tio e o sobrinho, não tendo a Defesa apresentado nenhuma justificativa ou explicação para o fato de que o armamento foi encontrado na residência do Recorrente, ou mesmo evidência da suposta coação sofrida. Frise-se que tampouco existem, nos autos, elementos que comprovem sua afirmação de que os binóculos eram de brinquedo, inexistindo laudo pericial do objeto; ao revés, constata-se expressa referência, no auto de apreensão, a binóculos de longo alcance, havendo uma discrepância entre seu relato judicial e sua afirmação, na fase inquisitorial, de que o objeto era utilizado para observação da paisagem. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, os depoimentos prestados pelos policiais militares são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

VIII - De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente estava com a posse das drogas apenas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante – notadamente o contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão relativo a investigação de tráfico de drogas –, associadas à apreensão, concomitante, de arma de fogo municiada, dinheiro e binóculos de longo alcance, demonstram a consumação do crime descrito no caput do art. 33, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc. Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

IX - Passa-se à análise da dosimetria das penas, quando serão analisados os demais pleitos defensivos. Na primeira fase, o Juiz a quo, entendendo desfavorável a circunstância prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, fixou as penas basilares em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Neste ponto, assiste razão à Defesa, uma vez que, como orienta a jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não sendo relevante a quantidade da droga – 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) –, não se justifica o agravamento das penas, não sendo suficiente, por si só, a natureza da substância. Impõe-se, assim, o redimensionamento das reprimendas basilares para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

X - Na segunda etapa, consignou-se brevemente a ausência de agravantes, aplicando-se a atenuante da menoridade relativa, inexistindo interesse recursal no pleito defensivo de reconhecimento da benesse. As reprimendas deverão, contudo, permanecer inalteradas, em observância à Súmula nº 231 do STJ. Quanto ao pleito defensivo de incidência da atenuante da confissão espontânea, não merece acolhimento, em consonância com o entendimento sumulado da Corte Superior acerca do tema (Súmula nº 630, STJ), tendo em vista que o réu não admitiu, em nenhuma das fases da persecução penal, o delito de tráfico de drogas, limitando-se a afirmar que as drogas eram para uso próprio.

XI - Na terceira fase, agiu com acerto o Juiz Sentenciante, ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11343/2006, em virtude da utilização de arma de fogo para a prática do delito de tráfico de drogas, revelando-se idônea a fundamentação judicial para a incidência da fração de 1/2 (metade), considerando que a pistola teve sua numeração suprimida por ação abrasiva, apresentando “na porção inferior do seu corpo mira laser possuindo botão liga/desliga, porém não apresentava carga para teste”, encontrando-se, ainda, acompanhada por 20 (vinte) munições (laudo pericial, id. 79664591, p. 14-16), o que evidencia o maior desvalor da conduta. Não encontra respaldo no acervo probatório a pretensão defensiva de afastamento de causa de aumento. Como anteriormente delineado, a arma de fogo foi encontrada na residência do acusado, mesmo local onde estavam os entorpecentes, não tendo a defesa apresentado nenhuma evidência de que a pistola pertencia ao tio do réu, que sequer morava na casa. Ademais, ainda que o Recorrente tenha voltado atrás em sua confissão extrajudicial, a prova oral produzida em juízo evidenciou que existiam investigações prévias conectando-o ao tráfico de drogas, sendo encontrados ainda, no local, binóculos de longo alcance.

XII - A despeito do esforço argumentativo da Defesa, não faz o acusado jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Como cediço, é possível a aplicação do redutor mediante o preenchimento de requisitos cumulativos: o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem mesmo integrar associação criminosa. Compulsando os autos, verifica-se que o Apelante foi denunciado pela prática de dois delitos, em concurso material: porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, IV, Lei 10.826/2003) e tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), tendo o Juiz a quo, por meio do instituto da emendatio libelli, condenado o acusado pelo delito de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, por entender que o porte ocorreu no contexto do tráfico. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior, a apreensão de arma de fogo – in casu, uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada) - indica que o paciente se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação do redutor, notadamente quando há outros elementos indicadores da traficância, como se deu no caso em deslinde, em que, além das “petecas” de cocaína – de alto poder deletério -, também foram encontrados, no local, 20 (vinte) munições intactas de calibre 9mm, máquina de cartão de crédito e binóculos de longo alcance, comumente utilizados para vigilância de regiões de tráfico, a evidenciar que o Recorrente não se trata de traficante eventual, dedicando-se a atividades espúrias.

XIII - Nesse ponto, cumpre registrar que, a despeito de a douta Procuradoria de Justiça ter consignado que o Apelante não era alvo da operação que culminou na sua prisão em flagrante, tampouco terem sido acostados aos autos do presente feito provas da investigação sobre a suposta participação do Recorrente em associação criminosa, que em tese o seu tio Josué integrava, é certo constar no caderno processual a decisão que deferiu a busca e apreensão em desfavor, entre outros, de Josué, vulgo “Mongo”, indicado em Relatório de Investigação Criminal da Polícia, conforme consignado no decisio, como um dos “soldados e responsáveis pelo estoque e guarda de parte das drogas” da facção Comando Vermelho, tendo a equipe de SI destacado que poderiam ser encontradas armas e drogas pertencentes à referida facção no endereço do investigado (id. 79664590, págs. 25/27), sendo que um dos endereços informados como o de Josué e objeto do mandado de busca e apreensão, em verdade, se trata da residência do Apelante, consoante confirmado pelo policial Militão em sede processual, local onde o Réu residia com seu pai, como afirmado por ele próprio em Juízo. Logo, além de ter sido afastada, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da preponderante relativa à quantidade e natureza da droga apreendida, tem-se que o entendimento acerca da dedicação do Apelante a atividades criminosas se justifica pelas circunstâncias do flagrante por si sós, caracterizando-se independentemente de haver ou não nos autos prova da sua vinculação à noticiada traficância praticada por seu tio Josué.

XIV - Assim, na hipótese vertente, em que pese o Réu seja primário e possuidor de bons antecedentes – ante a inexistência de comprovação de qualquer sentença penal condenatória anterior transitada em julgado –, bem assim conquanto a quantidade de droga apreendida não tenha sido exacerbada, o cenário da prisão em flagrante, repise-se, com a apreensão de cocaína e arma de fogo no mesmo contexto, além de outros objetos sabidamente utilizados pelo recorrente no comércio ilícito de entorpecentes, evidenciam o envolvimento do Apelante com a criminalidade, não estando preenchido um dos requisitos da minorante. Isto posto, fixam-se as penas definitivas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XV - Não assiste razão à Defesa quanto ao pleito de estabelecimento do regime inicial aberto, em virtude do quantum da pena privativa de liberdade – superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos –, em respeito ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, competindo ao Juiz da Execução o cômputo da detração, para fins de eventual progressão de regime, no âmbito do processo de execução já inaugurado (SEEU nº 2000019-46.2025.8.05.0271).

XVI - De igual sorte, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, como pretende a defesa, por ausência de preenchimento do requisito legal estabelecido no art. 44, I, do CP.

XVII - Relativamente à concessão do direito de recorrer em liberdade ao Sentenciado, não merece acolhimento a postulação defensiva. Concluída a instrução criminal, o réu foi condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial semiaberto. O Magistrado a quo vedou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que persistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, ressaltando que o acusado descumpriu as medidas cautelares impostas, sendo revogada sua liberdade provisória, em 30/01/2024 (id. 79665381), tendo permanecido preso desde o dia da sua captura, em 01/09/2024 (id. 79665406). Assim, no caso em destrame, a manutenção da custódia cautelar foi idoneamente lastreada na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, considerando que o réu se evadiu do distrito da culpa no curso do feito. De fato, a orientação pacificada no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (STJ, HC 442.163/MA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).

XVIII - Ainda conforme entendimento consolidado na Corte de Cidadania: “A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma” (STJ, AgRg no AREsp 1697713/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020).

XIX - Por fim, não prospera o pleito defensivo de restituição do aparelho celular de suposta propriedade do Apelante – declarado perdido pelo édito condenatório, nos termos do art. 63-B da Lei 11343/06 –, sob o argumento de que não foi utilizado para fins ilícitos. Nos termos do art. 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas que interessarem ao processo não poderão ser restituídas. A determinação é complementada pelo texto do art. 120 do mesmo diploma, segundo o qual o bem apreendida somente poderá ser restituído se não houve dúvida de sua propriedade, e desde que não constitua instrumento ilícito, produto ou proveito de crime. In casu, a Defesa não acostou aos autos documentos que comprovem a propriedade ou a origem lícita do aparelho celular, razão pela qual deverá permanecer inalterada, neste ponto, a sentença objurgada. Importante consignar, acerca do tema, que o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 638.491/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 647), assentando-se a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal (STJ, AgRg no AREsp 1.522.195/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020).

XX – Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, “para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 112.343/2006, com redução da pena”.

XXI – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8002133-55.2022.8.05.0271, provenientes da Comarca de Valença/BA, em que figuram, como Apelante, Samuel Soares Santos, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 2 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 8002133-55.2022.8.05.0271 – Comarca de Valença/BA

Apelante: Samuel Soares Santos

Advogada: Dra. Laline Cardoso de Souza (OAB/BA: 56.283)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Ricardo de Assis Andrade

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença

Procuradora de Justiça: Dra. Márcia Luzia Guedes de Lima

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Samuel Soares Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, e aplicando, quanto à imputação relativa ao delito previsto no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, o princípio da consunção.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade do processo até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (id. 79665466), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (id. 79665472), pugnando pela absolvição por insuficiência probatória, pela concessão dos efeitos da justiça gratuita, bem como a restituição do aparelho celular apreendido. Subsidiariamente, postula a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio; a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a redução da fração de aumento (art. 40, IV, Lei 11.343/2006); a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; o estabelecimento do regime inicial aberto; a substituição por restritiva de direitos; a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção do decisio recorrido (id. 82215491).

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, “para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 112.343/2006, com redução da pena” (id. 83035484).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 8002133-55.2022.8.05.0271 – Comarca de Valença/BA

Apelante: Samuel Soares Santos

Advogada: Dra. Laline Cardoso de Souza (OAB/BA: 56.283)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Ricardo de Assis Andrade

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença

Procuradora de Justiça: Dra. Márcia Luzia Guedes de Lima

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Samuel Soares Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, e aplicando, quanto à imputação relativa ao delito previsto no art. 16, IV, da Lei 10.826/03, o princípio da consunção.

Narra a exordial acusatória (id. 79664588), in verbis, que: “[...] no dia 10 de junho de 2022, por volta das 06h, no bairro Bolívia, Loteamento Bahia II, travessa Tinoco, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance, além de 3,15 (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, acondicionadas em plástico branco de sacola de mercado, consoante laudo de apreensão às fls. 11 ss. Conforme restou apurado, na data e local acima mencionados, o serviço de inteligência deste município estava realizando a Operação Unum Corpus para o cumprimento de mandado de prisão de Josué Nascimento dos Santos. Quando a Guarnição chegou ao local descrito, encontrou o denunciado Samuel Soares Santos, sobrinho de Josué. Ato contínuo, a Guarnição prosseguiu com as buscas na casa, sendo que logo encontraram as drogas adrede descritas, bem como 01 (uma) pistola Carnik Calibre 9mm (nove milímetros), com numeração suprimida, 20 (vinte) munições intactas 9mm (nove milímetros), 01 (um) carregador 9mm (nove milímetros), 01 (um) celular sem identificação de marca, 01 (um) binoculo de observação para longo alcance. Em seu interrogatório de fl. 09, o denunciado confessou que a arma encontrada na residência revistada pelos policiais pertence ao mesmo. Aduziu, ainda, ter comprado a arma na cidade de Salvador/BA pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) há mais de um mês. Insta salientar que, com o denunciado foi encontrado a quantia de R$ 170, 00 (cento e setenta reais). A materialidade delitiva restou comprovada, principalmente, a partir do Laudo de Exame de Constatação anexo em fl. 46. [...]”.

Em suas razões de inconformismo, em breve síntese, pugna a Defesa do Apelante pela absolvição por insuficiência probatória, pela concessão dos efeitos da justiça gratuita, bem como a restituição do aparelho celular apreendido. Subsidiariamente, postula a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio; a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ou a redução da fração de aumento (art. 40, IV, Lei 11.343/2006); a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; o estabelecimento do regime inicial aberto; a substituição por restritiva de direitos; a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. A respeito do tema, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL – CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação. A materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, notadamente pelo auto de prisão em flagrante (id. 79664590, p. 12); pelo mandado de busca e apreensão (id. 79664590, p. 25-27); pelos termos de depoimento dos dois policiais responsáveis pela prisão (id. 79664590, p. 14 e 17); pelo auto de exibição e apreensão (id. 79664590, p. 21) e laudo pericial dos entorpecentes (id. 79664591, p. 18); pelo interrogatório policial do acusado (id. 79664590, p. 28-29); pelo laudo pericial do armamento (id. 79664591, p. 14-16); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias).

No que diz respeito à prova pericial, o auto de exibição e apreensão e o laudo técnico da substância ilícita atestaram uma massa bruta de 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) de cocaína, distribuída em 4 (quatro) “petecas”, sendo apreendidos, ainda, binóculos de longo alcance e uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada), e 20 (vinte) munições intactas de mesmo calibre.

Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos das testemunhas do rol da Acusação Eugênia Cantidiana dos Santos Bisneta e Militão Santos do Rosário, policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão dos bens, prestados sob o crivo do contraditório. Na oportunidade, relataram que, no contexto da Operação Unum Corpus, compareceram ao local para cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de indivíduo de prenome Josué, parente do Apelante. Aduziram que, em poder do acusado – o qual, segundo investigações prévias, atuava com o tio no tráfico de drogas –, foi encontrada uma quantidade de cocaína, uma pistola e binóculos – conforme transcrições a seguir:

“[...] meu nome é Eugênia Cantidiana dos Santos Bisneta; sou policial [...] recordo, participei sim de uma operação, operação unum corpus; era para cumprir um mandado de busca e apreensão na casa do senhor Josué; ele não foi encontrado, quem se encontrava na casa era o Samuel; não lembro se ele disse que morava lá; foi encontrada uma arma, um pote com droga e uma quantidade de dinheiro, não sei dizer quanto; era cocaína; não lembro da forma que estava embalada; não sei informar sobre investigações anteriores porque, como nós somos de uma delegacia integrante da Quinta CORPIM, nós só somos solicitados a apoios, então eu não tenho muito sobre a vida pregressa de Samuel; não me recordo se ele confessou que a arma era dele; não me recordo se ele confirmou que a droga era dele, só sei que nós encontramos na casa; nós estávamos juntos quando encontramos; a arma e a droga não estavam expostas, estavam no meio de umas tábuas, uns restos de madeira, assim, numa laje; não sei informar sobre o que Josué estava sendo investigado […]”.

“[...] meu nome é Militão Santos do Rosário; sou investigador de Polícia Civil [...] foi deflagrada a operação unum corpus e nós tínhamos o objetivo de pegar o alvo Josué, na mesma localidade, no loteamento Bahia, só que em outra casa; tínhamos mandado de busca para as duas casas, tanto a de Samuel como a do Josué; chegando na referida residência, foi encontrado o Samuel; ele não esboçou nenhuma reação, levantou a mão e tivemos acesso ao imóvel; lá na revista foi encontrada uma pistola 9mm com carregador e algumas munições, já na área de serviço da casa, e, no quarto, uma pequena quantidade de drogas; aí foi levado para a delegacia; tive acesso depois ao depoimento nos autos, ele falou que comprou a arma em Salvador; quando a gente estava investigando o Josué, que é parente dele, a gente também conseguiu vincular ele ao Josué, e aí começamos a fazer um trabalho de investigação onde constatamos que ele era parceiro do Josué; não sei o grau de parentesco deles, não lembro; nas investigações sobre Josué, existe o nome de Samuel vinculado a ele; na época do fato não tinha inquérito de investigação contra Samuel, são informações extraoficiais; o que eu consigo recordar é que depois dessa busca teve uma outra busca também, mas ele acho que teve um problema na perna, caiu, conseguiu fugir pelos fundos, o Samuel, não sei a data, é uma informação que não está nos autos; prendemos ele só nesse flagrante; o alvo da busca era o Josué; a arma estava na área de serviço; como eu disse, quando ele percebeu que era a presença da polícia, que estava cumprindo – e a gente tem toda uma técnica de quando chegar na casa, deixar os luminosos, cercar o fundo primeiro, depois bater na frente: 'Abra, polícia, tá cercado' – ele deixou a pistola na área de serviço; não lembro desse detalhe se ele confessou que a arma era dele; sobre a droga, era uma pequena quantidade de cocaína, aparentando cocaína; ele falou que era para uso pessoal; tinha uma quantia em dinheiro, mas não lembro se estava fracionado, era pouco, R$ 170; que eu recordo, foi só cocaína; teve também um binóculo; lá é um local plano, próximo de área de manguezal, e a casa que ele ficava é sobrado; não consigo lembrar direito do binóculo, só sei que tinha um binóculo para poder estar visualizando; não recordo direito como foi encontrada a droga […]”.

Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o denunciado.

Nessa esteira:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático-probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022) (grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifos acrescidos)

Interrogado na fase inquisitorial, o acusado admitiu a posse dos entorpecentes, sustentando, contudo, que seriam para consumo próprio; dos binóculos, os quais utilizaria para observar a paisagem; bem como da arma de fogo, que teria adquirido na Feira do Rolo, em Salvador/BA, por R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para defesa pessoal, “posto que já foi alvejado no pescoço por disparo de arma de fogo”. Afirmou, na oportunidade, nunca ter utilizado a pistola, tendo, ainda, comprado “mecanismo de mira laser” que nunca funcionou (id. 79664590, p. 28-29). Em juízo, alterou parcialmente sua narrativa, reiterando que a droga era para uso pessoal, porém aduzindo que os binóculos eram de brinquedo e a arma era de propriedade de seu tio, tendo anteriormente confessado por medo de morrer. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório – conforme transcrição a seguir:

“[…] Vossa Excelência, eu vou ser sincero com o senhor, essa arma não era minha, era do meu tio, mas eu tive que assumir por conta dele ser meu tio; Josué era meu tio; se eu falasse que era dele, eu poderia não estar aqui hoje; a droga era para o meu uso, meu uso próprio; tinha três gramas de cocaína para meu uso; fui ouvido na delegacia; confessei com medo de não poder estar aqui hoje, estava sendo forçado a assumir; foi ante ameaça do Josué; ele era ligado ao tráfico; eu trabalhava com meu pai; eu morava ali, com meu pai; Josué não morava ali; eu era dependente químico, mas hoje eu sou uma nova pessoa; não conheço as testemunhas; Vossa Excelência, eu queria uma oportunidade de poder criar meus filhos em liberdade; tinha R$ 170 para eu pagar a parcela do telefone; o dinheiro estava no meu bolso; não, o dinheiro não estava com a droga; a droga era para uso; não morava com o Josué, ele era meu tio; o binóculo era de brinquedo, do meu sobrinho; tenho três filhos menores; não foi encontrado outro tipo de droga; quando fui capturado, eu estava no trabalho, no local de trabalho […]” (mídia audiovisual, PJe Mídias).

Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Na hipótese dos autos, o crime foi perpetrado na modalidade “guardar”.

Quanto à tese defensiva de que a arma de fogo pertenceria ao tio do réu, Josué Nascimento dos Santos – alvo originário do mandado de busca e apreensão –, que o teria obrigado a confessar o delito, é importante consignar que, segundo a versão do próprio acusado, prestada em juízo sob o crivo do contraditório, o local onde o objeto foi encontrado era a residência do Apelante e de seu pai, não sendo Josué morador da casa. Ademais, extrai-se da prova oral produzida em juízo que a Polícia Civil, durante a fase investigatória, havia concluído pela existência de uma parceria entre o tio e o sobrinho, não tendo a Defesa apresentado nenhuma justificativa ou explicação para o fato de que o armamento foi encontrado na residência do Recorrente, ou mesmo evidência da suposta coação sofrida. Frise-se que tampouco existem, nos autos, elementos que comprovem sua afirmação de que os binóculos eram de brinquedo, inexistindo laudo pericial do objeto; ao revés, constata-se expressa referência, no auto de apreensão, a binóculos de longo alcance, havendo uma discrepância entre seu relato judicial e sua afirmação, na fase inquisitorial, de que o objeto era utilizado para observação da paisagem.

Nesse contexto, destaca-se a fundamentação delineada pelo Magistrado de origem: “[…] Em juízo, SAMUEL afirmou que a arma pertencia a Josué, mas assumiu a autoria por medo de morrer, confirmou a propriedade do entorpecente, alegando ser para uso pessoal, e da quantia em espécie e afirmou que os binóculos eram um brinquedo de seu sobrinho. Entretanto, levando-se em consideração todo o contexto da operação policial que culminou na prisão de SAMUEL, o qual fora preso em flagrante delito, dentro de um imóvel, com uma pistola de uso restrito com numeração raspada, uma máquina de cartão de crédito, celular, quantia em espécie e binóculos de uso profissional, não restam dúvidas de que se encontrava direta e intimamente envolvido com o tráfico de drogas, atuando em conjunto de Josué, seu tio, o qual utilizava o imóvel também para se esconder da autoridade policial ou de facções rivais. Ademais, se estivéssemos tratando de mero usuário de drogas, é de consenso que não haveria a necessidade de esconder o entorpecente em uma laje, próximo ao telhado do imóvel […]” (id. 79665466).

Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, os depoimentos prestados pelos policiais militares são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente estava com a posse das drogas apenas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante – notadamente o contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão relativo a investigação de tráfico de drogas –, associadas à apreensão, concomitante, de arma de fogo municiada, dinheiro e binóculos de longo alcance, demonstram a consumação do crime descrito no caput do art. 33, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.

Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

Nesse sentido:

Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Pedidos de absolvição por falta de provas e de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)– Não acolhimento – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos de policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade – Prova oral harmônica e coesa – Apelante que trazia consigo droga perniciosa ("crack"), em quantidade elevada (17 porções) e acondicionadas em embalagens típicas de mercancia – Circunstâncias da prisão reforçam o "animus" de traficância – Policiais militares receberam notícia-crime anônima dando conta de que a apelante praticava a narcotraficância, o que foi confirmado pela prisão em flagrante – Versão da sentenciada dissociada das provas coligidas – Desnecessidade de que os agentes públicos presenciem o ato de mercancia – Crime de ação múltipla ou conteúdo variado – Bastante comum a figura do "traficante-usuário" ou "usuário-traficante", que comercializa entorpecentes para sustentar o próprio vício – Penas bem dosadas e regime inicial fixado corretamente, em atenção aos parâmetros legais aplicáveis à espécie, não merecendo qualquer reparo – Recurso não provido. (TJ-SP - APR: 15002257320198260585 SP 1500225-73.2019.8.26.0585, Relator: Juscelino Batista, Data de Julgamento: 23/03/2021, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2021) (grifos nossos)

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Cumprimento de mandado de busca domiciliar na casa do réu que culminou na apreensão de expressiva quantidade de "crack", confirmando o teor das reiteradas denúncias anônimas que motivaram a determinação da diligência pelo juízo a quo. Palavras dos policiais que merecem crédito à míngua de prova idônea em sentido contrário. Condição de usuário que não exclui a de traficante. Réu portador de maus antecedentes e reincidência. Condenação confirmada. Pena e regime prisional bem fixados. Negado provimento ao recurso. (TJ-SP - APR: 15006282520218260374 Morro Agudo, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 18/05/2023, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2023) (grifos nossos)

Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

Passa-se à análise da dosimetria das penas, quando serão analisados os demais pleitos defensivos.

Cita-se o trecho correspondente do decreto condenatório (id. 79665466):

“[...] Compulsando as circunstâncias judiciais, previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/2006, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e quantidade do entorpecente apreendido consiste em apreensão de 03,15g de substância popularmente conhecida como “cocaína”, acondicionada em 04 invólucros de plástico. Conquanto seja mínima a quantidade de entorpecente apreendido, verifica-se que se trata de “cocaína”, substância com elevadíssimo preço no mercado ilícito das drogas e potencial lesivo, ressaltando-se que, mesmo sendo pequena tal quantidade, ainda pôde ser subdividida em 04 “petecas”. É de suma importância levar-se em consideração o denominado “efeito multiplicador do tráfico de drogas”, o qual consiste no fato de que a suposta quantidade de drogas não só permeia o abastecimento dos usuários, mas também é suficiente para viciar novos e novos usuários. Logo, esta circunstância judicial mostra-se exacerbada.

A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais da Ré, não serão aferidas, sob o argumento de que não há nos autos dados suficientes para tanto.

A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, foi comum.

Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), mostram-se comuns.

Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, não ensejam majoração da pena, sob o argumento de que se encontram dentro da normalidade da figura típica.

As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns ao delito.

As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, foram comuns ao delito.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Segundo a jurisprudência, trata-se de circunstância neutra.

Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a penas base fixada em 05 anos, 09 meses e 11 dias de reclusão e 583 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, presente a atenuante da menoridade (Art. 65, inciso I, do CP), sob o argumento de que, na data do fatos, 10/06/2022, SAMUEL possuía 20 anos de idade, pois nasceu em 13/03/2022 e ausentes agravantes

Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.

Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 05 anos de reclusão e 583 dias-multa.

Na terceira etapa da dosimetria da pena, ausentes causas de diminuição de pena e presente a causa aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei 11343/06, cujo patamar será aplicado no patamar de 1/2, sob o argumento de que SAMUEL fora preso em flagrante delito portando uma arma calibre 9MM, de uso restrito, numeração raspada e ainda com um seletor de rajadas.

Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica a Ré, definitivamente, condenada à pena de 07 anos, 06 meses de reclusão e 874 dias-multa.

A possibilidade de detração penal será analisada em sede de execução penal (art. 387, § 2º do Código de Processo Penal).

Fixo o regime inicial de pena semiaberto para o Réu, com base no art. 33, § 2º, “b” do Código Penal, levando-se em consideração a pena aplicada e o fator reincidência.

Fixo a pena de multa em 874 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a condição financeira do Réu.

Ausentes as condições legais do Art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pelas mesmas razões, deixo de aplicar o “sursis” art. 77 do Código Penal.

Não há fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais, nos termos do art. 387, IV do Código de Processo Penal.

Verifica-se que o Réu, atualmente, encontra-se custodiado no conjunto penal de Valença/BA. Há nos autos decisão (ID 429318190 – pg. 01) que decretou a prisão preventiva de SAMUEL, sob o argumento de que ele havia descumprido medidas cautelares impostas, datas de 24/10/2022 a 10/08/2023, em decisão que lhe concedera a liberdade provisória. Importante salientar que o último comparecimento do Réu em cartório fora em novembro de 2023, sendo que ele só foi encontrado em setembro de 2024, após cumprimento de mandado de prisão, o que demonstra seu claro intento de se furtar, a todo custo da aplicação da lei penal, apesar de devidamente intimado da necessidade de cumprimento das medidas cautelares. Deste modo, verificada a necessidade de garantia da ordem pública, demonstrada em juízo concreto de mérito, verifica-se, também, a necessidade de garantir a aplicação da lei penal, razão pela qual, reviso e mantenho a prisão preventiva do Réu, nos termos dos arts. 313, I, c/c 312 c/c 316, parágrafo único, todos do CPP. Assim sendo, REJEITO o direito de o Réu em recorrer em liberdade.

Recomende-se o Réu à prisão em que se encontre.

Custas pelo Réu (art. 804 do Código de Processo Penal).

Em relação ao entorpecente apreendido, proceda-se na forma do art. 72 da Lei 11343/06. Já em relação à arma apreendida, proceda-se na forma do art. 25 da Lei 10826/03.

Determino, ainda, o perdimento dos binóculos e do celular apreendidos, nos termos do art. 63 – B da Lei 11343/06. […]”.

Na primeira fase, o Juiz a quo, entendendo desfavorável a circunstância prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, fixou as penas basilares em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Neste ponto, assiste razão à Defesa, uma vez que, como orienta a jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não sendo relevante a quantidade da droga – 3,15 g (três gramas e quinze centigramas) –, não se justifica o agravamento das penas, não sendo suficiente, por si só, a natureza da substância. Impõe-se, assim, o redimensionamento das reprimendas basilares para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA QUE NÃO JUSTIFICA A MAJORAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 2. A quantidade de droga apreendida - 8,7g (oito gramas e sete decigramas) de crack -, ainda que de natureza mais gravosa, não permite, por si só, a elevação da pena-base. Ao meu ver, a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 669286 SC 2021/0160137-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021) (grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal. 2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" ( AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020). 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal”. (STJ – AgRg no HC: 656477 SP 2021/0097046-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021) (grifos acrescidos)

Na segunda etapa, consignou-se brevemente a ausência de agravantes, aplicando-se a atenuante da menoridade relativa, inexistindo interesse recursal no pleito defensivo de reconhecimento da benesse. As reprimendas deverão, contudo, permanecer inalteradas, em observância à Súmula nº 231 do STJ.

Quanto ao pleito defensivo de incidência da atenuante da confissão espontânea, não merece acolhimento, em consonância com o entendimento sumulado da Corte Superior acerca do tema (Súmula nº 630, STJ), tendo em vista que o réu não admitiu, em nenhuma das fases da persecução penal, o delito de tráfico de drogas, limitando-se a afirmar que as drogas eram para uso próprio.

Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no HC: 662899 SP 2021/0127442-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021) (grifo acrescido).

“[...] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. [...] INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA. APENADO NÃO ADMITIU ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. [...] 5. Consoante o Enunciado n. 630 da Súmula desta Corte Superior: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. No caso, o paciente apenas admitiu a posse das drogas para uso próprio, mas não para a traficância, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. […]” (STJ – AgRg no HC: 806581 SC 2023/0067651-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023).

Na terceira fase, agiu com acerto o Juiz Sentenciante, ao aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11343/2006, em virtude da utilização de arma de fogo para a prática do delito de tráfico de drogas, revelando-se idônea a fundamentação judicial para a incidência da fração de 1/2 (metade), considerando que a pistola teve sua numeração suprimida por ação abrasiva, apresentando “na porção inferior do seu corpo mira laser possuindo botão liga/desliga, porém não apresentava carga para teste”, encontrando-se, ainda, acompanhada por 20 (vinte) munições (laudo pericial, id. 79664591, p. 14-16), o que evidencia o maior desvalor da conduta.

Não encontra respaldo no acervo probatório a pretensão defensiva de afastamento de causa de aumento. Como anteriormente delineado, a arma de fogo foi encontrada na residência do acusado, mesmo local onde estavam os entorpecentes, não tendo a defesa apresentado nenhuma evidência de que a pistola pertencia ao tio do réu, que sequer morava na casa. Ademais, ainda que o Recorrente tenha voltado atrás em sua confissão extrajudicial, a prova oral produzida em juízo evidenciou que existiam investigações prévias conectando-o ao tráfico de drogas, sendo encontrados ainda, no local, binóculos de longo alcance.

A despeito do esforço argumentativo da Defesa, não faz o acusado jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Como cediço, é possível a aplicação do redutor mediante o preenchimento de requisitos cumulativos: o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem mesmo integrar associação criminosa.

Compulsando os autos, verifica-se que o Apelante foi denunciado pela prática de dois delitos, em concurso material: porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, IV, Lei 10.826/2003) e tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), tendo o Juiz a quo, por meio do instituto da emendatio libelli, condenado o acusado pelo delito de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, por entender que o porte ocorreu no contexto do tráfico. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior, a apreensão de arma de fogo – in casu, uma pistola calibre 9mm, com numeração suprimida (raspada) - indica que o paciente se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação do redutor, notadamente quando há outros elementos indicadores da traficância, como se deu no caso em deslinde, em que, além das “petecas” de cocaína – de alto poder deletério -, também foram encontrados, no local, 20 (vinte) munições intactas de calibre 9mm, máquina de cartão de crédito e binóculos de longo alcance, comumente utilizados para vigilância de regiões de tráfico, a evidenciar que o Recorrente não se trata de traficante eventual, dedicando-se a atividades espúrias.

Cita-se:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE DE ARMA DE FOGO E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Natan Luis Nunes dos Santos, condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006). A defesa alega excesso de pena e pede a revisão da dosimetria, argumentando que a pena-base foi exasperada com fundamentação inidônea. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, em sua fração máxima, com base no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 . Há duas questões em discussão: (i) se houve ilegalidade na exasperação da pena-base, especialmente quanto à consideração da quantidade e natureza das drogas apreendidas; e (ii) se o redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deveria ser aplicado ao paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STJ não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, sendo possível a concessão de ordem de ofício nesses casos. 4. A pena-base foi exasperada em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), o que está em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, a fração de aumento aplicada (1/3) não se justifica plenamente, devendo ser ajustada para 1/6, em consonância com os critérios jurisprudenciais, resultando em uma pena-base de 5 anos e 10 meses de reclusão. 5. Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, foi corretamente afastado pelas instâncias inferiores, com base na apreensão de arma de fogo e na indicação de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, o que impede a aplicação do redutor, conforme jurisprudência consolidada. 6. Redimensionada a pena, na terceira fase da dosimetria, aplica-se o aumento de 1/6 com base no art. 40, IV, da Lei de Drogas, considerando a apreensão da arma de fogo, resultando na pena definitiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS680 DIAS-MULTA, MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO”. (STJ – HC: 879694 RS 2023/0462292-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2024).

No mesmo sentido:

“[…] 1. ‘A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo’ (AgRg no HC n. 864.884/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 22/8/2024). […]” (STJ. (AgRg no HC n. 994.627/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025) (grifo acrescido).

“[…] 4. Devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em razão de outras circunstâncias do caso concreto além da quantidade e da variedade de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação do recorrente à atividade criminosa. 5. Foi consignado pela origem que a prisão ocorreu em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, em horário avançado da noite, na companhia de menor e na posse de arma de fogo e munições. Ademais, ressaltou que o agravante cometeu o crime apenas 3 meses depois de ser beneficiado com a liberdade provisória em outro processo. [...]” (STJ, AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025) (grifo acrescido).

“[…] 5. A presença de arma de fogo, quantia em dinheiro, anotações de tráfico e encomendas interestaduais de drogas demonstram um padrão de comportamento voltado para o tráfico de drogas em maior escala. […] Tese de julgamento: "1. A presença de elementos concretos e idôneos que indicam envolvimento em atividades criminosas de maior escala afasta a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. 2. A conduta criminosa de maior gravidade, evidenciada por porte de arma, quantia em dinheiro e anotações de tráfico, justifica a manutenção da decisão que afasta o tráfico privilegiado. […]" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.879.151/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025) (grifo acrescido).

Nesse ponto, cumpre registrar que, a despeito de a douta Procuradoria de Justiça ter consignado que o Apelante não era alvo da operação que culminou na sua prisão em flagrante, tampouco terem sido acostados aos autos do presente feito provas da investigação sobre a suposta participação do Recorrente em associação criminosa, que em tese o seu tio Josué integrava, é certo constar no caderno processual a decisão que deferiu a busca e apreensão em desfavor, entre outros, de Josué, vulgo “Mongo”, indicado em Relatório de Investigação Criminal da Polícia, conforme consignado no decisio, como um dos “soldados e responsáveis pelo estoque e guarda de parte das drogas” da facção Comando Vermelho, tendo a equipe de SI destacado que poderiam ser encontradas armas e drogas pertencentes à referida facção no endereço do investigado (id. 79664590, págs. 25/27), sendo que um dos endereços informados como o de Josué e objeto do mandado de busca e apreensão, em verdade, se trata da residência do Apelante, consoante confirmado pelo policial Militão em sede processual, local onde o Réu residia com seu pai, como afirmado por ele próprio em Juízo.

Logo, além de ter sido afastada, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da preponderante relativa à quantidade e natureza da droga apreendida, tem-se que o entendimento acerca da dedicação do Apelante a atividades criminosas se justifica pelas circunstâncias do flagrante por si sós, caracterizando-se independentemente de haver ou não nos autos prova da sua vinculação à noticiada traficância praticada por seu tio Josué.

Assim, na hipótese vertente, em que pese o Réu seja primário e possuidor de bons antecedentes – ante a inexistência de comprovação de qualquer sentença penal condenatória anterior transitada em julgado –, bem assim conquanto a quantidade de droga apreendida não tenha sido exacerbada, o cenário da prisão em flagrante, repise-se, com a apreensão de cocaína e arma de fogo no mesmo contexto, além de outros objetos sabidamente utilizados pelo recorrente no comércio ilícito de entorpecentes, evidenciam o envolvimento do Apelante com a criminalidade, não estando preenchido um dos requisitos da minorante.

Isto posto, fixam-se as penas definitivas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Não assiste razão à Defesa quanto ao pleito de estabelecimento do regime inicial aberto, em virtude do quantum da pena privativa de liberdade – superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos –, em respeito ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, competindo ao Juiz da Execução o cômputo da detração, para fins de eventual progressão de regime, no âmbito do processo de execução já inaugurado (SEEU nº 2000019-46.2025.8.05.0271).

De igual sorte, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, como pretende a defesa, por ausência de preenchimento do requisito legal estabelecido no art. 44, I, do CP.

Relativamente à concessão do direito de recorrer em liberdade ao Sentenciado, não merece acolhimento a postulação defensiva. Concluída a instrução criminal, o réu foi condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial semiaberto. O Magistrado a quo vedou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que persistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, ressaltando que o acusado descumpriu as medidas cautelares impostas, sendo revogada sua liberdade provisória, em 30/01/2024 (id. 79665381), tendo permanecido preso desde o dia da sua captura, em 01/09/2024 (id. 79665406).

Assim, no caso em destrame, a manutenção da custódia cautelar foi idoneamente lastreada na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, considerando que o réu se evadiu do distrito da culpa no curso do feito.

De fato, a orientação pacificada no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (STJ, HC 442.163/MA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).

Ainda conforme entendimento consolidado na Corte de Cidadania: “A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma” (STJ, AgRg no AREsp 1697713/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020).

Por fim, não prospera o pleito defensivo de restituição do aparelho celular de suposta propriedade do Apelante – declarado perdido pelo édito condenatório, nos termos do art. 63-B da Lei 11343/06 –, sob o argumento de que não foi utilizado para fins ilícitos. Nos termos do art. 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas que interessarem ao processo não poderão ser restituídas. A determinação é complementada pelo texto do art. 120 do mesmo diploma, segundo o qual o bem apreendida somente poderá ser restituído se não houve dúvida de sua propriedade, e desde que não constitua instrumento ilícito, produto ou proveito de crime. In casu, a Defesa não acostou aos autos documentos que comprovem a propriedade ou a origem lícita do aparelho celular, razão pela qual deverá permanecer inalterada, neste ponto, a sentença objurgada.

Importante consignar, acerca do tema, que o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 638.491/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 647), assentando-se a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal (STJ, AgRg no AREsp 1.522.195/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020).

Nesta linha intelectiva:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO . REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É assente na jurisprudência desta Corte Superior que a restituição de bens apreendidos durante a ação penal somente se efetivará após a comprovação da sua origem lícita" (AgRg no AREsp 1.081.863/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 30/5/2018 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram que não restou comprovada a propriedade do agravante sobre o bem apreendido (isso porque não haveria decisão no Juízo Cível sobre eventual inadimplemento contratual e devolução do bem ao alienante); ademais, inferiram que não era possível aferir, naquele momento, a falta de interesse na manutenção do bem apreendido; e, ainda, que não haveria demonstração da origem lícita dos valores utilizados pelo investigado para a aquisição do veículo em questão, sendo crível que o automóvel tenha sido utilizado como instrumento para a prática do delito. 3. Assim, a modificação dessa conclusão demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7 do STJ). 4 . Noutro giro, "o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.' (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp 1.522.195/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AREsp: 2026667 SP 2021/0388939-0, Data de Julgamento: 03/05/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2022).

No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. ARTIGOS 118 E 120 DO CPP. ALEGAÇÃO DE QUE O BEM APREENDIDO NÃO É PROVENIENTE DE ILÍCITO PENAL. DESCABIMENTO. A RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS EXIGE, PARA A SUA CONCESSÃO, ALÉM DA INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DOS BENS PARA O PROCESSO, QUE NÃO HAJA DÚVIDAS QUANTO AO DIREITO DO RECLAMANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE O REQUERENTE É O LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 120 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA – APL: 05028056720198050039, Relator.: JOAO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 18/06/2021)

“[...] A restituição da coisa apreendida não pode ser deferida se ausente prova indubitável de sua propriedade, não restou demonstrado o desinteresse dele ao processo ou a inexistência de hipótese de perdimento. [...] Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento, na esteira das razões explanadas no voto da Relatora. [...]” (TJ-BA – Apelação: 80006509820218050020, Relator.: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 19/05/2022).

Isto posto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, a fim de afastar, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006, redimensionando as penas definitivas para os patamares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, respeitada a vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, ficando mantidos os demais termos do édito condenatório.

Sala das Sessões, ____ de ______________de 2025.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça