PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8058470-33.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: AZOR TONIOLO FILHO |
| Advogado(s): ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR |
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra a decisão de ID 444609535 dos autos de origem, que acolheu a exceção de pré-executividade para determinar a nulidade da citação efetivada na pessoa do ex-sócio AZOR TONIOLO FILHO, condenando o Estado da Bahia ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
Inicialmente, as questões discutidas no agravo interno de ID 72421141, se confundem com o mérito do agravo de instrumento, de modo que a análise de ambos será feita de modo conjunto.
O direito tributário prevê a responsabilidade de terceiros pelas dívidas fiscais, incluindo os diretores, sócios-gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias de sociedades, no art. 135 do CTN, in verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Contudo, a inclusão do sócio no polo passivo da Execução Fiscal não pode ocorrer de forma indiscriminada; como já exposto, devem estar presentes as hipóteses que configuram “excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Em tese, para fins de inserir o nome do sócio na certidão de dívida ativa, o Fisco deve diligenciar início de prova das situações retromencionadas, além de averiguar outros elementos, como inexistência de bens penhoráveis da empresa ou dissolução irregular da sociedade.
Entende-se que devem haver provas suficientes quanto ao período em que o sócio exerceu os poderes, bem como a existência de dolo ou fraude, e a impossibilidade do pagamento da dívida pela sociedade, ressaltando que o mero inadimplemento não configura, por si só, o redirecionamento da execução fiscal.
Neste sentido, realmente se faz necessário perscrutar a respeito da qualidade dos que integram o quadro societário da empresa, bem como a época em que ocorreram os fatos geradores do tributo.
É que a responsabilidade dos sócios pelos tributos inadimplidos pela empresa está jungida à contemporaneidade entre o período da gerência, representação ou direção e a época da ocorrência dos fatos geradores da exação executada.
Assim, o redirecionamento pressupõe a coincidência entre o período da dívida e o mandato do sócio na administração da empresa.
Ocorre que, como se sabe, a dívida regularmente inscrita goza da presunção juris tantum de certeza e liquidez, tendo o efeito de prova pré-constituída, só podendo ser ilidida por prova inequívoca. É o que se extrai da inteligência do artigo 204 do CTN, abaixo transcrito:
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
Em virtude disso, no julgamento do REsp nº 1.104.900, sob o regime dos recursos repetitivos, o STJ consolidou o entendimento de que o ônus da prova para comprovação de responsabilidade de sócio, cujo nome não consta da certidão de dívida ativa é da Fazenda Pública e, quando o nome do responsável constar do título fiscal, o ônus será do próprio interessado. Vale colacionar:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. STJ. Resp 1104900/ES. Relatora Ministra DENISE ARRUDA. Publicação DJe 01/04/2009.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Comprovado nos autos que a pessoa jurídica "Souza Ferreira Comércio de Miudezas e Confecções LTDA", da qual o impetrante é sócio-gerente (fl. 21), foi dissolvida irregularmente, não há ilegalidade na inclusão do nome do impetrante como co-responsável na Dívida Ativa, a teor do que dispõe a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Dívida Ativa regularmente inscrita (fls. 28/30) goza da presunção de certeza e liquidez, porque expedida à vista do estatuto ou contrato social, podendo ser elidida por prova inequívoca dos executados quando do ajuizamento da ação executiva fiscal contra a empresa e os sócios, cabendo aos mesmos provar a sua não-responsabilidade para com o débito, via embargos do devedor, por exigir dilação probatória. 3. À míngua de elementos que possam afastar a responsabilidade do apelante pela administração da sociedade no período de apuração do débito tributário, impossível o acolhimento da pretensão de exclusão do seu nome da inscrição em CDA. 4. Com efeito, tratando-se de mandado de segurança em que não se admite qualquer dilação probatória, não há como conceder a segurança pretendida, uma vez que a presunção de legitimidade da CDA, impede a concessão de certidão negativa de sócio de empresa em débito com o fisco. 5. Assim, não demonstrada violação a direito líquido e certo, merecia denegação a segurança, exatamente como decido no primeiro grau. Apelo Improvido. Sentença Mantida. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0308163-24.2013.8.05.0001, Relator(a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 10/04/2014).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR: NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS EXIGIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Fazenda do Estado de Goiás que negou expedir Certidão Negativa de Débito em nome da recorrente em virtude de débito da pessoa jurídica à qual pertenceu no quadro societário. 2. À fl. 99 consta certidão positiva de débitos em nome da impetrante, ora recorrente, noticiando a existência de débito relativo a 13 processos. 3. Por outro lado, não consta dos autos prova que corrobore a afirmação da recorrente de que todos os fatos geradores dos tributos cobrados se deram após sua retirada da sociedade. 4. Com efeito, o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes do STJ. 5. Recurso em Mandado de Segurança não provido. (RMS 54.123/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).
Por sua vez, no Enunciado 393 da sua súmula, o STJ consolidou o entendimento de que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Ademais, consoante remansosa jurisprudência, assentada sob o TEMA 108 dos Recursos Repetitivos – RESP 1.110.925/SP, que possui como referência sumular o retrocitado Enunciado n.º 393, a defesa do sócio que foi incluído na CDA não pode ser realizada pela exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória.
Veja-se a tese firmada, bem como a jurisprudência que lhe ratifica:
TEMA 108, STJ: “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.”
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. STJ. Resp 1110925/ SP. Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. Publicação DJe 04/05/2009.
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. A exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. Precedentes. 2. O Tribunal de origem foi enfático ao afirmar não ser cabível a exceção de pré-executividade, tendo em vista a imprescindibilidade de dilação probatória para o exame das questões de fato arguidas na objeção, tais como a incompatibilidade entre o título (contrato) e a demanda; a implementação da condição resolutiva; a aferição de que a única obrigação exequível é a restituição da unidade vendida em vez do pagamento do preço; as condições para pagamento do preço; o inadimplemento de obrigações essenciais; o desnaturamento e desequilíbrio do contrato; e a autorização de retenção de parcelas do preço. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Acórdão recorrido que reflete o posicionamento pacífico desta Corte Superior no sentido de que mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Inocorrência de contradição ou omissão. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1960444 SP 2021/0295868-1, Data de Julgamento: 23/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.110.925/SP - TEMA 108/STJ). 1.O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ). 2.Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1909049 MG 2020/0320731-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2021)
No caso dos autos, verifica-se que na Certidão de Dívida de ID 206320318 dos autos de origem já se fez constar o nome do sócio ora agravado.
Por óbvio, não se trata de se endossar eventual ilegalidade presente na certidão de dívida ativa, mas tão somente de reconhecer a inadequação da via eleita, uma vez que a discussão demanda a produção de provas e tal procedimento mostra-se estranho ao rito dedicado à exceção de pré-executividade, em que não se admite a dilação probatória.
Há que se se reconhecer, portanto, a inadequação da via eleita no tocante à exceção de pré-executividade aviada na origem, por desafiar jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de Justiça.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. VESTIBULAR. VAGAS DESTINADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. DECISÃO DE ORIGEM COM MAIS DE UM FUNDAMENTO. ÓBICE SÚMULA 283/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário da parte ora recorrida, dispondo que o mandado de segurança não constitui a via adequada ao pedido inicial, bem como dispôs inexistir ilegalidade na realização de perícia médica pela banca examinadora do processo seletivo. 2. A apresentação de recurso especial rebatendo apenas um dos fundamentos da decisão recorrida constitui óbice ao seu seguimento. Súmula 283/STF. 3. Ademais, o reconhecimento da inadequação da via eleita constitui a expressão do dever fiscalizatório do magistrado, não sendo dado ao judiciário aguardar a manifestação das partes para dispor sobre matéria de ordem pública. 4. Na hipótese dos autos, em relação à suposta violação do princípio da legalidade, sua análise importará em aprofundamento das questões probatórias iniciais, porquanto a aferição de direito líquido e certo demandará verificação dos termos constantes nos documentos anexados aos autos, vedado pela orientação firmada na Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1527993 SE 2015/0085435-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 01/09/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2015)
Por fim, a despeito da irresignação manifestada pelo recorrido no agravo interno de ID 72421141, a questão referente aos honorários perpassa pelo estudo da causalidade, de modo que a decisão liminar, ora ratificada, analisou com acuidade as questões postas pelo Estado da Bahia. Há que se entender, portanto, que os honorários não são devidos.
Diante do exposto, voto no sentido de julgar prejudicado o agravo interno e dar provimento ao presente agravo de instrumento, reformando a decisão vergastada para excluir a condenação do agravante em honorários advocatícios.
Salvador, de de 2025.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
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