PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003434-88.2024.8.05.0199 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: NATALY BRITO DO NASCIMENTO |
| Advogado(s): SAMUEL GUSMAO FERNANDES LOPES |
| APELADO: MUNICIPIO DE POCOES |
| Advogado(s): |
Inicialmente, a parte impetrante/apelante requer, na peça recursal, a manutenção do beneficio da gratuidade da justiça concedida pelo juízo a quo.
Registre-se tal deferimento em juízo de origem, não implica em sua necessária manutenção em grau recursal. Contudo, extrai-se do caderno processual, fl. 2 do ID n. 98609648, a parte impetrante/apelante preencheu os pressupostos legais à concessão do benefício da gratuidade da justiça diante da presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos exclusiva da pessoa natural e não havendo indícios em sentido contrário nos autos, de acordo com a norma do art. 99, § 3º, da Lei Adjetiva Pátria.
Portanto, com lastro na presunção legal que milita em favor da parte impetrante/apelante, não desconstituída pelo impetrado/apelado, não há como, neste momento processual, imputar-lhe a obrigatoriedade do recolhimento do preparo recursal.
Desta forma, o Apelo é tempestivo e atende, também, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido.
O objeto da controvérsia recursal versa acerca da existência de preterição e do direito líquido e certo à nomeação da impetrante, com colocação em 30º (trigésimo) lugar, na classificação geral, e 3º (terceiro) lugar por cotas, no concurso público vinculado ao edital n. 001/2023 do Município de Poções, para o cargo de guarda municipal, certame que ofertou 05 (cinco) vagas imediatas mais 10 (dez) vagas de cadastro de reserva para o referido cargo público.
Pois bem. Em que pese a fundamentação da peça recursal, a sentença guerreada não merece reforma. Explico.
De logo, calha pontuar a tese de repercussão geral n. 784, consagrada pelo STF quando do julgamento do RE 837.311/PI, precedente judicial de obrigatória observância pelos Tribunais Pátrios:
Tema 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.
Tese - O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Ora, o que explicita tal julgamento é que não só os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital mais também aqueles aprovados (dentro ou fora das vagas) e preteridos em sua classificação têm direito à nomeação.
Não se afasta a regra do concurso de que os aprovados fora das vagas previstas no instrumento convocatório tenham mera expectativa de direito, contudo, esta é convertida em direito subjetivo se demonstrada cabalmente a preterição arbitrária e imotivada caracterizada por comportamentos tácitos ou concretos na administração pública que sejam capazes de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do candidato.
Dessarte, há de se destacar que a simples existência de admissão de pessoal a título precário não implica necessariamente preterição dos candidatos aprovados no concurso público, a considerar a conveniência e oportunidade da administração pública de proceder às contratações que se fizerem necessárias.
Assentadas as premissas acima, no caso dos autos, deflui-se do caderno processual a impetrante obteve a colocação 30º (trigésimo) lugar, na classificação geral, e 3º (terceiro) lugar por cotas, no concurso público vinculado ao edital n. 001/2023 do Município de Poções, para o cargo de guarda municipal, certame que ofertou 05 (cinco) vagas imediatas mais 10 (dez) vagas no cadastro de reserva para o referido cargo público, consoante docs. dos IDs números 98609620 a 98609623.
A impetrante sustenta que sua mera expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo em razão da suposta preterição arbitrária e imotivada cometida pela Administração Pública, consubstanciada em contratações precárias realizadas.
Em suma, o ponto crucial a ser averiguado, no presente caso, não é apenas a ocorrência das vagas, mas se durante o prazo de validade do certame, a Administração Pública também demonstrou inequivocamente a necessidade de provê-los.
Os argumentos utilizado pela impetrante para justificar seu direito à nomeação, envolve a ocorrência de preterição por conta de contratações precárias por parte do Município de Poções para a mesma função de guarda municipal por meio de processo seletivo e desvio de função de outros servidores.
Dessarte, há de se destacar a simples existência de admissão de pessoal a título precário/desvio de função não implica necessariamente preterição dos candidatos aprovados no concurso público, a considerar a conveniência e oportunidade da administração pública de proceder às contratações que se fizerem necessárias.
De mais a mais, para que a impetrante tivesse direito à nomeação teria que comprovar que a contratação de profissionais terceirizados/desvio função, ocorridas posteriormente ao torneio público, seria para exercer as mesmas funções do cargo de guarda municipal, previsto no concurso público em análise, bem como teria que ser em número que alcançasse a sua colocação, o que não ocorreu no caso, analisada a documentação que instruiu a peça inicial, sendo, por isso, inviável concluir por sua preterição.
Em um segundo momento, quanto à existência de contratos temporários apontados, é imperioso ressaltar a simples presença de servidores contratados a título precário não implica, automaticamente, na existência de cargos efetivos vagos ou na burla ao concurso público, devendo ser demonstrada a ilegalidade nessa forma de admissão pela não observância dos requisitos da legislação aplicável.
Como cediço, no Ordenamento Jurídico Pátrio, para que sejam preservados os Princípios da Moralidade, da Impessoalidade e da Isonomia nos acessos aos cargos públicos, tem-se como regra a realização do concurso público, consoante dicção do art. 37, inciso II, da Magna Carta de 1988: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”.
Ademais, sendo a regra do concurso público uma norma de reprodução compulsória pelo Poder Constituinte Derivado, houve a obrigatória repetição na Constituição do Estado da Bahia, que assim dispõe:
Constituição do Estado da Bahia - “Art. 14 - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada a nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
Contudo, a regra do concurso público comporta exceções, dentre as quais vale nominar a contratação de servidores, por tempo determinado, para a realização de serviços temporários de excepcional interesse público. Nesses casos, existe a exceção, pois a realização do concurso público ensejaria prejuízos à Administração Pública, por ser a situação, que clama pela contratação, excepcional, transitória e urgente. Não se poderá olvidar, que tal norma é, igualmente, de reprodução obrigatória pelos Estados Membros e Municípios.
CRFB – “Art. 37. [...]
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”
Analisando a questão, o STF, com repercussão geral, assim se posicionou:
“Ementa Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.” (STF – RE 658026/MG – Relator Ministro DIAS TOFFOLI – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Data do Julgamento: 09/04/2014 - DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). Grifos acrescidos.
Portanto, na interpretação do guardião da Constituição Federal de 1988, para que a contratação por tempo determinado, para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, seja válida mister que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
Noutro vértice, o pilar central da argumentação recursal reside na existência da Ação Civil Pública n. 8000340-98.2025.8.05.0199, onde o juízo a quo, em sede liminar, reconheceu a necessidade de nomeação de dezenas de aprovados por suposto descumprimento de TAC homologado. Ocorre que o cenário jurídico sofreu alteração substancial com a interposição do Agravo de Instrumento n. 8071687-12.2025.8.05.0000.
A Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, por decisão monocrática da lavra da eminente Desembargadora Maria de Lourdes Pinho Medauar, nos autos do predito recurso, suspendeu os efeitos da medida liminar, proferida na Ação Civil Pública n. 8000340-98.2025.8.05.0199, na parte que determinava a nomeação imediata de 20 guardas municipais. O fundamento da suspensão residiu na provável natureza extra petita da decisão agravada e na necessidade de observar a prudência orçamentária do ente municipal.
Com a sustação parcial dos efeitos da tutela provisória de urgência deferida na ação coletiva, a liquidez e certeza que a impetrante pretendia extrair daquela ordem judicial restou esvaziada.
Inexistindo decisão judicial vigente que quantifique e ordene o provimento de vagas remanescentes em número suficiente para alcançar a 30ª classificação, a pretensão individual da impetrante retorna ao campo da mera expectativa de direito.
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que cabe ao candidato o ônus de provar que as contratações temporárias são irregulares e que visam ao preenchimento de cargos efetivos vagos de forma permanente, burlando a ordem classificatória e, in casu, a impetrante não comprova a existência de cargos vagos na lei de criação de cargos do Município que estivessem sendo indevidamente ocupados por precários. A mera alegação de "necessidade do serviço" não é suficiente para compelir o Poder Judiciário a determinar a nomeação, sob pena de indevida ingerência na discricionariedade administrativa e no planejamento orçamentário do Município, especialmente quando a vaga editalícia foi preenchida.
Destaque-se que o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas é medida excepcionalíssima e exige a demonstração de um comportamento da Administração Pública que revele, de forma inequívoca, a necessidade de nomeação para cargo efetivo e a recusa injustificada em fazê-lo.
Em um terceiro momento, não há de olvidar, inclusive, que para fins de configuração da preterição ilegal do candidato aprovado tem relevância se as contratações perpetuadas pelo Município de Poções traduzem, durante o período de validade do certame, uma mão de obra destinada às atividades equivalentes às que deveriam ser executadas pelo candidato aprovado e, por consequência, um comportamento a revelar a inequívoca necessidade de nomeação deste, o que não se visualiza in casu.
Por conseguinte, não resta, também por tal aspecto, comprovada a preterição ilegal por conta das contratações serem anteriores ao certame que participou a impetrante. À propósito:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE INTERESSE NA NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO POR CONTRATADOS TEMPORÁRIOS EM SITUAÇÃO IRREGULAR. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE EVENTUAL NOMEAÇÃO ATINGIRIA A COLOCAÇÃO DE CANDIDATOS QUE SE CLASSIFICARAM EM POSIÇÃO MUITO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I - Da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. Precedente do STF. II - Para configuração da preterição abusiva deve haver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de provimento dos cargos, bem como inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira. III - Além disso, mesmo que se configure a preterição, deve-se comprovar que ocorre em quantidade suficiente para atingir a posição dos candidatos aprovados fora do número de vagas, o que não ocorreu no caso. (TJ-PE - AC: 4823543 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 12/09/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 18/09/2019). Grifos acrescidos.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0504647-87.2016.8 .05.0039 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado (s): APELADO: ALBERTO LEANDRO PEREIRA CHAVES e outros (16) Advogado (s):MARIO CESAR RIBEIRO REIS, ROBSON DA SILVA SANTOS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO . AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AFASTADO. TEMA 784 DO STF. CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL . PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SURGIMENTO DE NOVO CERTAME. NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO IMEDIATA . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O conjunto da peça recursal permite a conclusão de que houve enfrentamento suficientemente dialético da sentença, tendo o apelante apresentado também outros fundamentos que em seu ponto de vista viabilizam a reforma, o que afigura-se possível no contexto do recurso de apelação. Recurso conhecido. Descabida a preliminar que aduz a necessidade de demanda feita por todos os candidatos do certame, uma vez que inexiste litisconsórcio ativo necessário . O direito de ação em questões relacionadas a concurso público não é condicionado à concordância ou participação de todos os candidatos do certame no processo. No mérito, aplica-se a tese firmada pelo STF no tema 784, com repercussão geral. Assim, não tendo ocorrido a classificação dentro do número de vagas, será reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas em caso de preterição de nomeação por não observância da ordem de classificação ou em razão do surgimento de novas vagas, contratação de servidores temporários ou abertura de concurso no prazo de validade do concurso anterior, desde que ocorra a preterição candidatos de forma arbitrária e imotivada. É ônus da parte autora demonstrar que durante a validade do certame houve eliminação ou desistência de candidatos em posição melhor do que a sua, de modo a que não fossem preenchidas as vagas com os aprovados no concurso . Ao que parece, há uma sistemática preterição dos candidatos aprovados em concurso para cargos efetivos pelo Município de Camaçari. Tanto é verdade que há notícia da celebração de Termo de Ajuste de Conduta entre Ministério Público e o Município para regularização das contratações de seus servidores. A existência da preterição, no entanto, tem que ficar provada para o caso específico de cada um dos impetrantes, não bastando a constatação de que o Município costuma preencher com cargos efetivos por meio de contratações precárias. E apenas há demonstração de nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, de 6 professores de matemática e 2 de geografia, não havendo prova, sequer, de quantos candidatos do cargo efetivo foram nomeados de forma espontânea pela administração . Assim, apenas o impetrante Marcos de Oliveira Silva, aprovado em 3º lugar para cargo de Professor de Geografia, para o qual havia duas vagas previstas no edital do cargo efetivo, demonstrou ter sido preterido. Ressalto, ainda, que embora haja prova de que o município possuía 119 professores com vínculo precário em julho/2016 (ID 9870099), não é possível saber exatamente qual a especialidade de cada um deles pelo documento anexado aos autos. Fica impossibilitada a conclusão de que houve a preterição dos impetrantes, tendo em vista que deve ser demonstrada de forma cabal e específica para cada cargo a alegada preterição, o que entendo não ter sido feito pelos apelados. Recurso parcialmente provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0504647-87.2016.8 .05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelados ALBERTO LEANDRO PEREIRA CHAVES e outros (16). ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - Apelação: 05046478720168050039, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Julgamento: 21/09/2021, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 14/02/2022). Grifos acrescidos.
Noutro vértice, no que tange à condição da impetrante de 3ª colocada na lista de cotas raciais, a fundamentação da sentença também deve ser mantida.
A aplicação do percentual de 20% pressupõe uma alternância proporcional e tendo o Município nomeado 5 candidatos, reservando 1 vaga ao sistema de cotas (o 1º colocado da lista reservada), agiu em estrita observância à legalidade e à alternância.
Para que o direito da impetrante (3ª cotista) emergisse, seria necessária a prova incontroversa da existência de, no mínimo, 11 a 15 vagas efetivas, de modo que a incidência dos 20% alcançasse a sua posição.
Sem a eficácia da decisão da ACP que reconhecia as 20 vagas, não há nos autos documento cabal que ateste tal vacância ou necessidade premente.
Por fim, ausente prova pré-constituída da preterição no quantitativo exato de sua classificação, a denegação da segurança é medida que se impõe, preservando-se a discricionariedade administrativa quanto à oportunidade de novas convocações dentro do prazo de validade do certame.
À vista das considerações postas, não restando comprovada a preterição durante o prazo de validade do certame público, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Em arremate, deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, pois descabido seu arbitramento em sede de Mandado de Segurança Individual.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento à Apelação Cível, mantendo a sentença a quo.
Por fim, resta, de logo, advertida a parte impetrante de que oposição de Embargos de Declaração com propósito de rediscussão de matéria já satisfatoriamente decidida, configurará caráter protelatório a ensejar a incidência da norma do art. 1.026, § 2º, do Código de Ritos Pátrio.
Sala das Sessões, de de 2026.
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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