PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003758-67.2024.8.05.0138 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: NU FINANCEIRA S.A. - SOCIEDADE DE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO |
| Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO |
| APELADO: IRENE ROSA DE JESUS |
| Advogado(s): IVANILDO DOS SANTOS PIROPO |
PJ8
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela NU FINANCEIRA S.A. - SOCIEDADE DE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO em face do acórdão de ID. 84719905 proferido pela Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, que negou provimento à apelação cível, mantendo, na íntegra, a sentença de procedência dos pedidos formulados por IRENE ROSA DE JESUS CRUZ.
Exsurgem dos autos a tempestividade dos Embargos e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.
A embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão e contradição no julgado, alegando que o acórdão teria deixado de apreciar documentos que comprovariam a regularidade da contratação, bem como não teria enfrentado a tese de culpa exclusiva da vítima, o que, segundo alega, afastaria o nexo causal e, por consequência, a responsabilidade da instituição financeira.
No entanto, entendo que não assiste razão à embargante.
É de se destacar que os Embargos Declaratórios são espécie de recurso de embasamento vinculado, somente admitidos nas hipóteses taxativamente previstas no art. 1.022 do CPC, quais sejam, obscuridade, contradição, omissão da decisão ou acórdão, ainda que opostos para fins meramente prequestionadores ou para corrigir erro material.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, a omissão se configura numa ausência de apreciação completa do órgão jurisdicional sobre os fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados.
Da mesma sorte, Daniel Amorim Assumpção Neves2 ressalta que:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação do ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC)”.
No particular, o acórdão embargado (ID. 84719905), nos autos do recurso da Apelação Cível nº 8003758-67.2024.8.05.0138, foi cristalino quando se pronunciou acerca dos motivos pelos quais deveria ser mantida a decisão a quo, conforme trechos destacados:
“A autora alega na presente demanda que o débito objeto de cobrança em seu benefício previdenciário é ilegítimo, vez que jamais contratou os valores que foram descontados.
Impende registrar que se está diante de relação de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), salientando que com a redação dada pela Lei nº. 9.008/1995, definiu-se que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (CDC, art. 4º), sendo posto no inciso I do referido dispositivo o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.
Analisando detidamente o conjunto probatório, verifica-se que as provas apresentadas não são suficientes para comprovar a existência e validade do negócio jurídico contratual ora em discussão entre as partes.
Vale destacar que as operações relativas a consignação de descontos para pagamentos de empréstimos e cartão de crédito, contraídos nos benefícios da Previdência Social, foram reguladas pela Instrução Normativa INSS/PREV nº 28/2008, principalmente em relação à autorização por escrito ou por meio eletrônico e apresentação de documentos pessoais do contratante, bem como quanto ao dever da instituição financeira de dar ciência prévia ao beneficiário de informações consistentes no valor total da operação; taxa de juros contratada e acréscimos incidentes sobre o valor do crédito contratado; valor, número e periodicidade das prestações; soma total a pagar com o empréstimo pessoal ou o limite máximo previsto para cartão de crédito; data de início e fim dos descontos; CNPJ da agência bancária que realizou a contratação ou CNPJ do correspondente bancário, conforme disposto em seu artigo 3º, inciso III e artigo 21.
In casu, não se desincumbiu o banco apelado de demonstrar a existência de relação jurídica havida entre as partes a autorizar a contratação, posto que, embora alegue a existência de contratação formalizada via biometria facial tal, por si só, não se apresenta suficiente à comprovação da alegada contratação, posto que o réu só trouxe aos autos cópia do contrato acompanhada da fotografia da recorrente e da cópia do respectivo documento de identidade (ID. 82680301), inexistindo alegação de que a pessoa retratada não seja a pessoa da recorrente.
Entretanto, tal procedimento não é suficiente para comprovar a expressa manifestação de vontade da recorrente no caso em apreço, pois, ainda que a assinatura eletrônica por meio de biometria facial seja autorizada pelo art. 10, §2º, da Medida Provisória nº 2.200/2001, não há como se desconsiderar a parte final de referido dispositivo legal que é claro ao condicionar tal reconhecimento com a expressão "desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento".
A autora, no caso, vem justamente afirmar não ter realizado a operação e, nessas condições, forçoso é o reconhecimento de que a própria validade e aceitação integram os pontos controvertidos na presente demanda.
Sobre a biometria facial impende afirmar que embora se reconheça os avanços tecnológicos e sua inegável aplicação de diversas maneiras, inclusive para fins de contratações de serviços, afigura-se, no mínimo, temerário que a instituição financeira preste um serviço que possibilite a terceiro fraudador capturar por meio do celular a biometria facial da vítima e efetuar um empréstimo ou contratar um produto.
Outrossim, em que pese seja sabido que a validade da declaração de vontade não depende de forma especial (art. 107 do CC), tem-se que simples “selfie”, mesmo que gerada a partir do celular da autora, não consubstancia uma inequívoca declaração de vontade.
Desse modo, verifica-se que não ficou comprovada a existência de contratação válida e subsequente legitimidade dos descontos no benefício previdenciário da recorrente, pois a assinatura por biometria facial não se demonstra válida no presente caso, ao que se acrescenta a ausência de informações acerca da origem do contrato.
Isto posto, verifica-se a existência de grave defeito no serviço prestado pelo banco, que permite a ocorrência de fraude, ou mesmo falsa contratação sem que o suposto contratante tenha real ciência do ato que está a praticar, o que, demonstra, de forma inequívoca, a insegurança no produto ofertado ao consumidor.
Com efeito, dispõe a Súmula nº. 479, do Superior Tribunal de Justiça, aplicável à espécie, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
No caso em apreço, a instituição bancária, ora recorrente, não empregou os cuidados necessários no ato da celebração do contrato de empréstimo, de modo a gerar prejuízo a terceiros de forma injustificada e causando no consumidor a sensação de impotência, aflição psíquica e os demais tormentos em se deparar com descontos indevidos em seu benefício previdenciário, sem sequer conhecer a origem de tais descontos.
O apelante, como sociedade empresária destinada à prestação de serviços, deve assumir os riscos inerentes à atividade empresarial que exerce e, para que não seja vítima de golpes/fraudes e responsável pela prática de fatos danosos a terceiros, deve diligenciar com cautela para aferir a veracidade e autenticidade das informações fornecidas no momento da celebração dos contratos consignados e/ou empréstimos.
Com efeito, cabe à instituição financeira e/ou estabelecimento comercial agir com cautela e prudência no momento da contratação, certificando-se acerca da autenticidade/veracidade das informações que são repassadas para a formalização do contrato.
Não seria razoável transferir à vítima eventual responsabilidade pela fraude praticada por terceiro, estando esta abarcada nos riscos do negócio, mormente porque é decisão da ré adotar menos rigor para formalizar os contratos. Em nome de uma certa “facilidade na contratação” para captar mais clientes, os estabelecimentos comerciais têm dispensado apresentação de documentos autenticados e completos, o que se por um lado “facilita” a formalização de negócios, por outro também facilita a ocorrência de fraudes. E por mais que se reconheça que a ré adota determinadas precauções, pelo próprio incidente ora discutido pode-se perceber serem tais insuficientes.
Assim, não demonstrada a contratação e, consequentemente, a origem do débito que deu ensejo às cobranças sobre o benefício previdenciário, cabível a declaração de inexistência do débito e a suspensão das cobranças, consoante bem asseverado pelo douto sentenciante.
Nesse sentido, cito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011). 2. O recurso especial não comporta o exame de temas que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. A ausência de recurso da parte agravante quanto ao valor arbitrado a título de indenização por dano moral impede a análise do tema em sede de agravo regimental, diante da preclusão da matéria. 4. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 5. Agravo regimental desprovido, com a condenação do agravante ao pagamento de multa no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg no AREsp 92.579/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em04/09/2012, DJe 12/09/2012 – grifos aditados)
Diante desse contexto, constata-se que os contratos de empréstimos firmados se deram mediante fraude, ocasionando descontos indevidos no benefício previdenciário recebido pela parte autora/apelada, devendo, assim, ser restituídos em dobro pelos valores descontados indevidamente.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de não ser exigida a má-fé do fornecedor no ato da cobrança indevida para fins de imputar-lhe a norma do art. 42, § único, do CDC:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.
3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).
4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).
5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.
7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.
9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.
10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021 – grifos aditados)
Portanto, não demonstrado o engano justificável por parte da instituição bancária, é de se impor a condenação em devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, em conformidade com a orientação firmada pela Corte Superior
Quanto ao dano moral, tem-se que não merece prosperar as alegações do apelante, vez que, no presente caso, o dano moral prescinde de comprovação da dor, da molestação e da angústia sofrida pela vítima, bastando a esta demonstrar o ato ou fato danoso e seu causador, hipótese evidenciada nos autos.
In casu, restou evidente a ocorrência de dano moral vez que a demandante, ora apelada, foi alijada injustamente do recebimento de parcela significativa de seu já módico benefício previdenciário, além de tratar-se de consumidora idosa.
Em relação ao quantum fixado, a indenização pelo dano moral deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento anti-social, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Nessa toada, compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem concorrer para o enriquecimento sem causa considerando, para tanto, as condições das partes, o nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Isto posto, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto e a ausência de maiores repercussões que tenham elevado a gravidade do ato ilícito perpetrado pela instituição financeira e em atenção aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo como proporcional e razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização.”
A alegação de que houve omissão quanto à análise dos documentos apresentados pela instituição financeira não se sustenta. O voto condutor do acórdão foi explícito ao afirmar que, embora tenha sido juntado aos autos cópia do contrato, fotografia da autora e documento de identidade, tais elementos não se mostraram suficientes para comprovar a existência de contratação válida, especialmente diante da negativa expressa da autora quanto à celebração do negócio jurídico. Ressaltou-se, ainda, que a utilização da biometria facial, embora admitida legalmente, não é suficiente, por si só, para demonstrar a manifestação inequívoca de vontade, sobretudo quando não há prova de que a pessoa retratada tenha efetivamente consentido com os termos do contrato.
Quanto à alegação de culpa exclusiva da vítima, também não há omissão. O acórdão foi categórico ao afirmar que, nos termos da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos decorrentes de fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, por se tratar de fortuito interno.
A responsabilidade objetiva decorre do risco da atividade, sendo irrelevante, para fins de exclusão da responsabilidade, a alegação genérica de que a vítima teria contribuído para o evento danoso. Ademais, não há nos autos qualquer elemento que comprove a alegada negligência da autora, sendo certo que a simples alegação de que terceiros teriam utilizado seus dados não é suficiente para afastar a responsabilidade da instituição financeira, que deve adotar mecanismos eficazes de segurança para evitar fraudes.
Destaque-se que o órgão colegiado não está obrigado a julgar a questão de acordo com o entendimento das partes, senão conforme seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas e aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Destarte, não ocorrendo as hipóteses insertas no art. 1022 do CPC, tampouco equívoco manifesto no julgado recorrido, não merecem acolhida os embargos, que se apresentam com nítido caráter infringente, por via dos quais se objetiva rediscutir a causa, já devidamente decidida.
Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.021, § 4º, ou do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.
Ex positis, CONHEÇO E NÃO ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, mantendo-se integralmente a decisão colegiada, por seus próprios termos e fundamentos.
Sala de Sessões, de de 2025.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator