PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

REMESSA NECESSÁRIA. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL. MUNICÍPIO DE QUIJINGUE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PUBLICO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE PROFESSOR E ASSESSOR TÉCNICO. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DAS TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478/RR (TEMA 191) E RE 765.320/MG (TEMA 916). OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO, SE HOUVER. PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO PELO MUNICÍPIO. DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SELIC. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária n.º 0300815-78.2014.8.05.0078, em que são interessados o MUNICIPIO DE QUIJINGUE e CLEMILDO SANTANA DE JESUS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em MANTER A SENTENÇA em remessa necessária, de acordo com o voto relator. Determino que, a partir de 09/12/2021, na vigência da Emenda Constitucional 113/2021, incida o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento. Adequo os honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser arbitrado na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Remessa Necessária, encaminhada pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Euclides da Cunha que, nos autos do processo n.º 0300815-78.2014.8.05.0078, julgou a demanda parcialmente procedente, nos seguintes termos (Id. 53361133):

“Tecidas estas considerações, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos constantes na exordial, para:

a) RECONHECER a existência de vínculo empregatício entre as partes de 06 fevereiro de 2011  a dezembro de 2012 (último dia);

b) DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO celebrado entre o Município e a parte Autora;

c)  CONDENAR o Município de Quijingue nos pagamentos relativos:

I. indenização equivalente aos depósitos do FGTS não efetuados, sem a multa de 40% (quarenta por cento), além de liberar os depósitos que porventura existirem em sua conta vinculada, durante o período em que perdurou a relação empregatícia, e observando-se a evolução salarial da parte autora e a prescrição quinquenal.

II. Complementação da diferença salarial, referente ao mês/ano de fevereiro/2011, março/2011, abril/201, maio/2011, junho/2011, julho/2011, agosto/2011, setembro/2011, outubro/2011, novembro/2011, dezembro/2011 e de todos os meses do ano de 2012, considerando o recebimento abaixo do salário-mínimo vigente à época do labor, consoante tabela colacionada aos autos no ID 18321763;

d) Quanto aos demais pedidos são improcedentes, considerando a incompatibilidade com o vínculo empregatício firmado;

e) Extingo o processo com julgamento de mérito.

Em se tratando de condenação oriunda de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios será segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E, observando o quanto disposto na Emenda Constitucional 113/2021, quanto à SELIC.

Condeno o réu em honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2°, do CPC.

Deixo de condenar a Fazenda Municipal ao pagamento das custas processuais em obediência ao disposto no art. 10, inciso IV da Lei Estadual nº 12.373, de 23 de dezembro de 2011.

Em se verificando que a sentença é ilíquida submeto ao duplo grau nos termos do art. 496, I, CPC.”

Não houve interposição de recurso pelas partes, consoante certidão de Id. 53361137.

Os autos foram remetidos a este Tribunal de Justiça, através de remessa necessária, sendo distribuídos a esta Quarta Câmara Cível.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 2 de setembro de 2024.

 Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de decisão submetida ao duplo grau de jurisdição por meio de reexame necessário, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal. Portanto, a remessa necessária condiciona a eficácia da decisão de 1º Grau, evitando, ainda, o seu trânsito em julgado.

Com efeito, trata-se de sentença condenatória ilíquida contra a Fazenda Pública, atraindo a incidência do enunciado da súmula n.º 490 do STJ. Literalmente:

“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

Tal entendimento veio a ser posteriormente positivado pelo art. 496, § 3º do CPC/2015, que prevê:

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

 (...)

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

 I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

 II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

 III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público”.

No caso dos autos, a sentença condenou o réu a pagar ao recorrido indenização referente a depósitos do FGTS não realizados e a diferença salarial dos meses trabalhados, observando-se a prescrição quinquenal.

Ante a iliquidez da sentença, a remessa necessária deve ser conhecida.

Conforme relatado, cuida-se de ação por meio da qual a parte Autora pleiteia o recebimento de verbas salariais e rescisórias relativas ao período trabalhado, de fevereiro/2011 a dezembro/2012, em que exerceu a função de Guarda na Escola de Lagoa da Barra, no Município de Quijingue, bem como indenização por danos morais.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos: 

“Tecidas estas considerações, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos constantes na exordial, para:

a) RECONHECER a existência de vínculo empregatício entre as partes de 06 fevereiro de 2011  a dezembro de 2012 (último dia);

b) DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO celebrado entre o Município e a parte Autora;

c)  CONDENAR o Município de Quijingue nos pagamentos relativos:

I. indenização equivalente aos depósitos do FGTS não efetuados, sem a multa de 40% (quarenta por cento), além de liberar os depósitos que porventura existirem em sua conta vinculada, durante o período em que perdurou a relação empregatícia, e observando-se a evolução salarial da parte autora e a prescrição quinquenal.

II. Complementação da diferença salarial, referente ao mês/ano de fevereiro/2011, março/2011, abril/201, maio/2011, junho/2011, julho/2011, agosto/2011, setembro/2011, outubro/2011, novembro/2011, dezembro/2011 e de todos os meses do ano de 2012, considerando o recebimento abaixo do salário-mínimo vigente à época do labor, consoante tabela colacionada aos autos no ID 18321763;

d) Quanto aos demais pedidos são improcedentes, considerando a incompatibilidade com o vínculo empregatício firmado;

e) Extingo o processo com julgamento de mérito.

Em se tratando de condenação oriunda de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios será segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E, observando o quanto disposto na Emenda Constitucional 113/2021, quanto à SELIC.

Condeno o réu em honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2°, do CPC.

Deixo de condenar a Fazenda Municipal ao pagamento das custas processuais em obediência ao disposto no art. 10, inciso IV da Lei Estadual nº 12.373, de 23 de dezembro de 2011.

Em se verificando que a sentença é ilíquida submeto ao duplo grau nos termos do art. 496, I, CPC.”

Delimita-se o objeto do presente recurso à condenação do Município ao pagamento de indenização equivalente aos depósitos de FGTS e complementação da diferença salarial referente aos meses trabalhados.

DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Nas hipóteses em que houver declaração de nulidade do vínculo de trabalho em razão de violação ao artigo 37, § 2º da Constituição Federal/1988, a garantia ao depósito do FGTS está prevista no art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 596.478, em regime de repercussão geral (Tema 191). Tal constitucionalidade foi posteriormente reafirmada no julgamento do RE 765.320, também em regime de repercussão geral (Tema 916), cujas decisões foram assim ementadas: 

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013)” ­- grifos nossos

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765320 RG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15.9.2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22.9.2016 PUBLIC 23.9.2016). - grifos nossos

Eis o teor do dispositivo legal sob exame:

Lei 8.036/1990.

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Diante das teses fixadas nos recursos representativos de controvérsia dos Temas 191 e 916 da repercussão geral, o Superior Tribunal Federal estabeleceu que o trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, faz jus ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, quando for devido o salário pelos serviços prestados, como ocorre no caso dos autos. Na sentença, o Juízo a quo reconheceu a nulidade da contratação, por ausência de prévia submissão a concurso público, nos seguintes termos:

“In casu, a parte autora foi admitida sem concurso público, para trabalhar na função de GUARDA, a partir do dia 06 FEVEREIRO de 2011.

Nesse sentido, diante dos fatos acima mencionados, este julgador considera nula a contratação do servidor público, após a Constituição Federal de 1988 sem prévia aprovação em concurso público, uma vez que encontra óbice no seu artigo 37, inciso I e II e § 2º.  

(...)

Nota-se, no caso em comento, que não houve aprovação em concurso público, não houve nomeação para exercício de cargo comissionado, nem mesmo contratação temporária nos termos descritos no art. 37, IX, tratando-se de uma contratação nula, nos termos do §2º, art. 37 da CF/88.”

Corretamente, a sentença destacou que não houve aprovação em concurso público, nomeação para cargo comissionado, nem contratação temporária nos moldes previstos no art. 37, IX da CF/1988. A decisão consignou:

“Pode-se dizer que o vínculo jurídico existente entre a Administração e o agente público pode ser estatutário, celetista ou jurídico-administrativo. O primeiro se dá pela investidura decorrente de aprovação em concurso público, em que o servidor é nomeado para ocupar cargo efetivo, ou, em alguns casos, em virtude da nomeação para exercício de cargo comissionado; o segundo ocorre pela investidura, também decorrente de aprovação em concurso público, para ocupação de emprego público; o terceiro, por sua vez, se perfaz por contratação temporária, proveniente de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX.

Nota-se, no caso em comento, que não houve aprovação em concurso público, não houve nomeação para exercício de cargo comissionado, nem mesmo contratação temporária nos termos descritos no art. 37, IX, tratando-se de uma contratação nula, nos termos do §2º, art. 37 da CF/88.

Assim, ante a comprovação da contratação nula, a parte autora apenas faz jus a percepção de verbas atinentes ao FGTS, além dos salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado.”

O autor foi recrutado, sem concurso público, para prestar serviços à municipalidade no período de 06/02/2011, e permaneceu no serviço público municipal até 31/12/2012, inexistindo qualquer elemento comprobatório acerca da validade desta contratação temporária, tais como a excepcionalidade e a previsão legal a justificá-la.

Quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de Repercussão Geral (Tema 612), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."

Diante da delimitação feita pela Corte Suprema a respeito dos conceitos jurídicos previstos no art. 37, IX da CF/88, observa-se que a interpretação constitucional exige que o ente público elabore lei própria para dispor sobre os casos que autorizam a excepcionalidade, bem como o prazo de contratação.

No presente caso, aplicam-se os mencionados Temas 612 e 916 do STF, declarando-se a nulidade da contratação, pois realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX da Constituição Federal, não gerando quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao servidor contratado, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.

Sobre o tema:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1254235 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 08-09-2020 PUBLIC 09-09-2020)” – grifo nosso

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007: NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1221481 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12-2019)” – grifo nosso

DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer ao trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, o direito ao levantamento do depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 784014 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016) – grifo nosso

A declaração de nulidade do contrato não exime o ente federativo do pagamento de saldos de salários e FGTS. Se assim fosse, haveria um verdadeiro enriquecimento sem causa, já que os serviços foram prestados, devendo ser efetuada a contrapartida.

Desse modo, mantém-se a sentença recorrida que imputou tal obrigação ao ente público.

DAS VERBAS DEVIDAS 

Em relação ao saldo de salário e depósitos de FGTS, o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da parte autora, de que a remuneração da servidora teria sido regularmente adimplida.

Logo, o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o município, nos termos do art. 373, II do CPC/2015: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No caso dos autos, o Município/apelante não comprovou o pagamento das aludidas verbas, sustentando, em seu recurso, serem verbas indevidas.

Diante da efetiva prestação dos serviços, a prova do adimplemento incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços.

Além disso, é a Administração Pública quem dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores.

Como o Apelado não se desincumbiu de comprovar o adimplemento, a recorrente faz jus à percepção das referidas verbas, como determinado na sentença recorrida.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014). 

A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária em derredor das condenações impostas à Fazenda Pública à luz da Emenda Constitucional n.º 113/2021 consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada ex officio. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias.

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020) – grifos acrescidos.

Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.  

Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites; efeito translativo dos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):

“O efeito translativo é manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.

(...)

Os juros legais, a correção monetária, as verbas de sucumbência e os honorários advocatícios são também exemplos de questões de ordem pública, e assim têm sido consideradas pelo STJ. De acordo com o art. 322, § 1º, do atual CPC, o juiz deve decidir a respeito independentemente de pedido expresso da parte.

O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuram questões de ordem pública.”

Nessa linha, é necessária a adequação dos índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021, incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O capítulo dos honorários sucumbenciais também comporta adequação de ofício.

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014). 

Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.

Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).

Confira-se, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)

Assim, cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.

A sentença primeva condenou o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% do valor da condenação:

“Condeno o réu em honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2°, do CPC.

Deixo de condenar a Fazenda Municipal ao pagamento das custas processuais em obediência ao disposto no art. 10, inciso IV da Lei Estadual nº 12.373, de 23 de dezembro de 2011.

Em se verificando que a sentença é ilíquida submeto ao duplo grau nos termos do art. 496, I, CPC.”

No caso dos autos, contudo, não é possível fixar desde já o percentual devido, justamente por ser tratar de sentença ilíquida, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

 § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

 II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”

Deste modo, reforma-se a sentença para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados na fase de liquidação de sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA E MANTENHO A SENTENÇA.

Determino que, a partir de 09/12/2021, na vigência da Emenda Constitucional 113/2021, incida o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.

Adequo os honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser arbitrado na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

Salvador/BA, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

 Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator