PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8083231-28.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: TIAGO DA SILVA |
| Advogado(s): ERISSON LIMA DA SILVA E SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Em relação ao mérito do presente recurso, impende destacar que este deve ser parcialmente conhecido, vejamos.
Consoante adiantado alhures, de forma preliminar, o Apelante solicitou lhe fosse concedida a benesse da assistência judiciária gratuita.
Todavia, tal pleito não prospera, visto que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, nos termos do art. 66, III, alínea “f”, da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência para apreciar os pleitos relativos à gratuidade da justiça é do Juízo da Execução.
Nesse contexto, o órgão com atribuição para analisar o pedido de assistência judiciária gratuita é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor esculpido no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e no artigo 98 do CPC.
Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça já se manifestou, vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA. NÃO COMPROVADO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, ALTERADA A PENA PECUNIÁRIA APLICADA.
A ausência de comprovação do pagamento da pena pecuniária pelo agente inviabiliza o imediato reconhecimento da extinção da punibilidade pelo cumprimento da reprimenda. A reincidência delitiva demonstra, em geral, a existência de relevante grau de ofensividade e periculosidade social, requisitos necessários para o reconhecimento do princípio da insignificância. Inexiste previsão legal que fundamente a exclusão da pena de multa pelo juízo de conhecimento, por se tratar de sanção penal. Cabe ao juízo da execução a análise da eventual condição de miserabilidade do condenado, para fins de isenção das custas processuais e multa, ante a possibilidade de alteração da situação financeira daquele entre a data da condenação e a concreta execução da sentença condenatória. Deve a pena de multa deter como parâmetro a reprimenda corporal dosada ao agente, sob pena de mácula ao princípio da proporcionalidade. (TJ-BA - APL: 05308413920198050001, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 06/08/2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). RECURSO DA DEFESA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I - A matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça está disposta no art. 12 da Lei nº 1.060/50, sendo de competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. II - Em observância ao princípio do in dubio pro reo, não existindo certeza acerca da autoria delitiva, não há como manter a condenação do Apelante. (TJ-BA - APL: 05614986620168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/05/2021)
Pelo exposto, a análise do referido pedido ensejaria supressão de instância –, o que não se pode admitir –, razão pela qual não conheço da súplica.
2. DA PRELIMINAR. DA ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
No que concerne à preliminar de ausência de justa causa para a persecução socioeducativa, verifica-se que tal alegação encontra-se superada pela prolação de sentença condenatória, não comportando análise em sede recursal.
Primeiramente, cumpre esclarecer que a justa causa, enquanto condição para o regular exercício da ação penal ou socioeducativa, consubstancia-se no suporte probatório mínimo que evidencia a materialidade da infração e indícios suficientes de autoria. Trata-se de elemento que confere legitimidade à intervenção estatal, impedindo acusações temerárias e desprovidas de lastro probatório.
No caso em apreço, a denúncia oferecida pelo Ministério Público seguiu estritamente os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, com a exposição detalhada do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualificação do acusado, classificação dos crimes e indicação das testemunhas. A exordial acusatória narrou de forma clara e precisa a conduta imputada ao réu, indicando o local, data e horário do crime, bem como as circunstâncias em que foi flagrado na posse de substâncias entorpecentes destinadas ao tráfico e arma de fogo com numeração suprimida, atendendo aos requisitos legais para o regular exercício da ação penal.
Nesse diapasão, imperioso destacar que a jurisprudência pátria tem consolidado o entendimento de que, havendo um conjunto probatório consistente e harmônico, demonstrando inequivocamente a prática delituosa descrita na peça acusatória, não há que se falar em absolvição ou reconhecimento de ausência de justa causa.
Ademais, cumpre ressaltar que a discussão acerca da ausência de justa causa possui momento processual próprio para sua arguição, qual seja, antes da prolação da sentença. Com efeito, a prolação de sentença condenatória, após regular instrução processual sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, supera qualquer discussão sobre justa causa, transmudando a análise para o campo do mérito propriamente dito.
A pretensão defensiva de rediscutir a justa causa neste momento processual esbarra na própria natureza da sentença condenatória, que não mais se fundamenta em meros indícios ou suporte probatório mínimo, mas em prova concreta, produzida em contraditório judicial, dotada de eficácia probatória inquestionável.
No caso dos autos, a materialidade e a autoria dos delitos estão suficientemente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, Laudos Periciais e depoimentos testemunhais, elementos que conferem suporte probatório mínimo à acusação.
Portanto, não há que se falar em nulidade por ausência de justa causa, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.
3. DO MÉRITO.
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou a Recorrente a uma pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003.
Consta da denúncia que, no dia 05 de junho de 2024, por volta das 11h00min, na região da Rua das Flores, bairro de Paripe, nesta capital, Policiais Militares, lotados na 19ª CIPM, durante ação de combate ao tráfico de drogas, visualizaram o ora apelante, que ao avistar a viatura empreendeu fuga e tentou adentrar uma casa, mas foi alcançado pelos Policiais Militares.
Ao ser abordado, foi encontrado em poder do apelante: 01 (uma) pistola de marca Canik, calibre 9mm, com 12 (doze) munições no carregador; uma mochila contendo uma sacola com 01 (uma) pedra dentro análoga à cocaína; 02 (dois) sacos menores contendo substância análoga à cocaína; 01 (uma) balança de precisão; sacolas plásticas vazias; 29 (vinte e nove) pinos de substância análoga à cocaína; uma sacola com substância esverdeada análoga à maconha e 01 (um) telefone celular da marca LG, modelo K22, cor cinza.
O Laudo Pericial Definitivo (ID 83955630 – Fl. 66) atestou que o material apreendido consistia em: Material A: 176,88g de maconha; Material B: 22,50g de cocaína, distribuídas em 30 microtubos plásticos amarelos e duas porções em pequenos sacos plásticos; e Material C: 157,91g de cocaína em forma de pó e pedra friável.
A denúncia foi recebida em 02/09/2024 (ID 459621403) e, após regular instrução processual, com oitiva das testemunhas e interrogatório do réu, sobreveio sentença condenatória.
Em suas razões recursais (ID 90880395), a defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de justa causa, com fundamento no art. 395, III, do CPP. No mérito, pugna pela absolvição do apelante, aduzindo insuficiência probatória para os delitos imputados, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, requer a revisão dosimétrica, alegando: a) bis in idem na consideração da natureza e quantidade das drogas apreendidas; b) redução da pena-base para o mínimo legal; c) aplicação do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. Por fim, pleiteia a concessão do benefício da gratuidade da justiça.
Contrarrazoando o recurso (ID 90880398), o Ministério Público pugna pelo conhecimento parcial e improvimento do apelo, sustentando a legalidade e adequação da sentença condenatória.
A Douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer (ID 91527218), opinou pelo conhecimento parcial do recurso - não conhecendo do pedido de gratuidade judiciária, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução - e, no mérito, pelo seu improvimento.
Perlustrando os autos, verifica-se que o inconformismo do Apelante não merece prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[12]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro[13], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que a ré se presume inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.
No caso dos autos, consoante já mencionado, o Recorrente contesta a ausência de prova quanto ao tráfico ilícito de drogas e ao delito de porte de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito.
Passemos, inicialmente, ao crime de tráfico ilícito de drogas, cuja natureza é de crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.
Dispõe o texto legal:
Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[14] “Como deixa claro o caput do art. 33[15] da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[16]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”
Logo, para que a conduta da Recorrente seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.
Por outro lado, sobre o crime de posse ilegal de arma de fogo, especificamente quanto ao requerimento de absolvição com fulcro no princípio da insignificância, sem razão ao requerente.
O Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/2003 está intrinsecamente relacionado ao direito à segurança, previsto constitucionalmente, sendo, para os seus defensores, uma forma de coibir que qualquer pessoa tenha o porte ou a posse de arma de fogo.
Dentre seus defensores, os autores Antônio Pereira Duarte, Diaulas Costa Ribeiro e Benjamin Miranda Tabak argumentam que[17]: “ainda que se invoque o direito natural de defesa ou de resistência como argumento para o acesso facilitado às armas de fogo, há de se colocar na balança outros princípios que regem o arcabouço constitucional, sendo necessário, no mínimo, uma ponderação de interesses, que também sopese os fundamentos que balizam a liberação ou restrição de armas. E dentro dessa percepção que se mostra adequado o exame dos princípios da proibição do retrocesso social e da proteção insuficiente, cotejando-os com o alegado direito de resistência”.
Para os defensores, há uma grande relação entre o desarmamento e a violência e criminalidade no país.
O art. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento dispõe ser crime o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito, prevendo respectivamente, uma pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e de 3 (três) a 6 (seis) anos para os infratores:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Sabe-se que os crimes de posse e porte de arma de fogo e/ou munição estão dentro da classificação como de mera conduta e de perigo abstrato, ou seja, trata-se de conduta típica o simples fato de possuir arma de fogo ou munição, uma vez que o crime formal não necessita de modificação do mundo exterior para a sua consumação. Assim, perante o caráter formal dos delitos de posse e porte de arma de fogo, afigura-se despicienda a realização de perícia para comprovação do seu potencial lesivo.
A tipicidade dos crimes de posse e porte de munições de uso permitido e restrito dispensa, até mesmo, a apreensão da arma, já que a lei não trouxe tal exigência no preceito primário do tipo incriminador.
Pois bem.
Ao contrário do que alega a defesa, a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo com numeração raspada encontram-se cabalmente demonstradas pelo acervo probatório carreado aos autos.
No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.
In casu, a materialidade do crime de tráfico de drogas está demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 83955630, fl. 32) e pelo Laudo Pericial Definitivo (ID 83955630, fl. 66), que confirmam a apreensão das seguintes substâncias: 176,88g de maconha; 22,50g de cocaína em 30 microtubos plásticos e duas porções em pequenos sacos plásticos; e 157,91g de cocaína em forma de pó e pedra friável.
Já a materialidade do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida está comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 83955650), que constatou tratar-se de uma pistola semiautomática, marca Canik, calibre 9mm, com número de série suprimido por ação mecânica, acompanhada de 12 munições no carregador, em perfeitas condições de funcionamento.
A autoria, de igual modo, restou incontroversa. Os depoimentos prestados pelos policiais militares em juízo são firmes e coerentes ao descrever a dinâmica dos fatos e a apreensão dos materiais ilícitos em poder do apelante.
Conforme depoimentos dos policiais militares - Renner Pinho Reis e Hudson Mário Sirqueira Barreto - responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Senão vejamos:
"(...) que se recorda da diligencia em que prendeu o acusado; que nessa diligência era o comandante; que houve disparo de arma de fogo contra a guarnição; que foi necessário pedir apoio; que se recorda que o acusado estava em uma rua que já é contumaz o tráfico de drogas; que estavam andando e ao avistarem a guarnição dispararam contra e os policiais se deslocaram e conseguiram alcançar o acusado, achando o material citado; que o acusado estava com a arma de fogo, munições; (...) que foi o depoente quem apresentou o acusado à Autoridade Policial; que todo material apreendido foi entregue à Autoridade competente; (...)" (SD PM Renner Pinho Reis)
"(...) que se recorda dos fatos; (...) que lembra da arma de fogo e inclusive o carregador era tipo caracol, que é um carregador alongado, (...) que a arma de fogo foi apreendida em poder do réu e as drogas também; (...) que o acusado estava no final da rua com outras pessoas e quando viram os policiais eles atiraram nos policiais e correram; que os policiais revidaram e foram atrás e nessa que foram atrás o acusado estava entrando na casa e os policiais já chegaram na porta; que o acusado ficou segurando na porta para os policiais não entrarem; (...)" (SD PM Hudson Mário Sirqueira Barreto)
Interessante colacionar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios sobre a relevância dos depoimentos dos policiais:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório. (TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)
No caso em tela, os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mostram-se harmônicos e convergentes com os demais elementos probatórios dos autos, não havendo razão para desacreditá-los.
Ademais, o próprio apelante, em seu interrogatório judicial (ID 470127692), embora tenha negado a posse dos entorpecentes, confirmou ser proprietário da arma de fogo apreendida, declarando que a adquiriu por R$ 12.000,00 (doze mil reais) e o carregador alongado por R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Impende destacar que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, não se exige a prática de ato de mercancia, sendo suficiente a subsunção da conduta a qualquer dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, como "trazer consigo" ou "ter em depósito".
Como ensina Vicente Greco Filho, "o tipo do art. 33 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de modo que a prática de mais de uma das condutas descritas não configura concurso de crimes, mas crime único" (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada)
Na espécie, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (cocaína distribuída em 30 microtubos plásticos, preparados para venda), aliadas à apreensão de balança de precisão, sacolas plásticas vazias e arma de fogo, evidenciam de maneira inequívoca a finalidade de traficância.
No que tange ao delito de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, cumpre ressaltar que se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato, consumando-se com o simples porte do artefato em desacordo com determinação legal ou regulamentar, independentemente de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
Conforme leciona Rogério Sanches Cunha, "o bem jurídico tutelado pela norma penal é a incolumidade pública, ou seja, a segurança coletiva, o conjunto de condições necessárias à preservação da ordem pública" (CUNHA, Rogério Sanches. Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo)
Portanto, tendo em vista o robusto acervo probatório que demonstra, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria dos crimes imputados ao apelante, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, sendo imperativa a manutenção da condenação.
Deste modo, entendo pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas.
Passo agora à análise do pedido subsidiário, quanto à dosimetria da pena base aplicada ao acusado, especificamente sobre a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
Sobre a aplicação da pena, por sua vez, imprescindível trazer à colação a doutrina de Nucci1, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt2: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci3 ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt4 assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Vê-se da sentença primeva, quanto à dosimetria da pena, o juízo a quo estabeleceu (id 83956080):
Passo a dosar a pena a ser aplicada, em estrita observância ao disposto pelos artigos 59 e 68, “caput”, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006.
Culpabilidade – A culpabilidade se encontra normal à espécie. Antecedentes – O réu não ostenta maus antecedentes. Conduta Social – Declaração de conduta, nos autos. Personalidade – Não possui este Juízo elementos a proceder a tal valoração. Motivo – Nos autos. Circunstâncias - Estão relatadas nos autos. Consequências do Crime - Normal à espécie. Do comportamento da vítima – Entende-se como vitima a sociedade. Natureza da substância ou produto apreendido – As substâncias apreendidas tratam-se de maconha e cocaína. Quantidade da substância ou produto apreendido - A quantidade apreendida da droga foi significativa.
DA DOSIMETRIA
Do exposto, em razão da quantidade de drogas, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
Sem circunstância atenuante nem agravante a ser considerada.
DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
Concedo ao réu o redutor do tráfico privilegiado, no patamar de 1/2, com base nas circunstâncias que envolveram sua prisão. Embora primário, o réu foi surpreendido em uma situação de gravidade, estando acompanhado de sua gangue que ao avistarem a guarnição policial, reagiram com disparos de arma de fogo, o que demonstra o risco potencial e a periculosidade do envolvimento do réu em atividades criminosas. Ressalte-se que após a fuga, foi capturado em uma residência, portando tanto entorpecentes quanto uma arma de fogo.
Além disso, não há de fechar os olhos acerca da vida pregressa do réu que teve seu nome vinculado a dois Processos, — um na Comarca de Ipiaú/Ba e outro em Salvador (2ª Vara de Tóxicos) —, ambos relacionados ao tráfico de drogas e à associação para o tráfico, restando absolvido, tão somente, em razão do princípio do in dubio pro reo.
Essas circunstâncias, ainda que favoreçam a redução da pena, não permitem a aplicação da mesma de forma ampla, tendo em vista o contexto de sua conduta e envolvimento com atividades criminosas.
Pena definitiva: Dessa forma, torno a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, para o tráfico de drogas.
DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
Culpabilidade – A culpabilidade se encontra normal à espécie. Antecedentes – O réu não ostenta maus antecedentes. Conduta Social – Declaração de conduta, nos autos. Personalidade – Não possui este Juízo elementos a proceder a tal valoração. Motivo – Nos autos. Circunstâncias - Estão relatadas nos autos. Consequências do Crime - Normal à espécie. Do comportamento da vítima – Entende-se como vitima a sociedade.
DA DOSIMETRIA
Fixo a pena-base, em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
Reconheço a atenuante da confissão, mas deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231 do STJ.
DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
Não existe causa de diminuição nem de aumento de pena a ser considerada.
Da pena definitiva para o crime de porte ilegal de arma de fogo em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
DA PENA DEFINITIVA: Em virtude do concurso material (artigo 69 do CP), após realizado o somatório, fixo a pena total definitiva a ser cumprida pelo réu em 6 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa.
No que diz respeito à dosimetria da pena, a defesa alega a ocorrência de bis in idem na consideração da natureza e quantidade das drogas apreendidas, tanto na primeira fase, para a fixação da pena-base, quanto na terceira fase, para a modulação do redutor do tráfico privilegiado.
Não assiste razão ao apelante.
Ab initio, no que concerne à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, impende ressaltar que o legislador ordinário, com o desiderato de conferir tratamento penal distinto ao traficante eventual em contraposição àquele que faz da mercancia ilícita seu meio de vida, estabeleceu requisitos cumulativos para a concessão do benefício. Consoante o dispositivo legal, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Prescreve o citado dispositivo: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
In casu, ao fixar a pena-base para o delito de tráfico de drogas, o Magistrado sentenciante considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à natureza e quantidade das drogas apreendidas, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece a preponderância desses elementos sobre os critérios genéricos do art. 59 do Código Penal. A apreensão de quantidade expressiva de substâncias entorpecentes (176,88g de maconha e 180,41g de cocaína, distribuídas em diferentes formas de acondicionamento) justifica plenamente o afastamento da pena-base do mínimo legal.
Acerca da matéria, no entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM (Tema 712 de Repercussão Geral), pacificou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga devem ser levadas em consideração em apenas uma das fases do cálculo da pena, a fim de se evitar o indevido bis in idem. Senão vejamos:
Tema 712 – "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."
Ou seja, tais vetores podem ser utilizados para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular a fração de diminuição na terceira fase, sendo vedada sua utilização concomitante em ambos os momentos.
Na hipótese sub examine, verifica-se que, na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no acima do mínimo legal, fato que impede sua utilização nas demais fases de cálculo de pena.
Na terceira fase da dosimetria, no entanto, ao aplicar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, o juízo a quo fixou a redução no patamar de 1/2 (metade), considerando não apenas a natureza e quantidade das drogas, mas também "as circunstâncias que envolveram sua prisão", o fato de o réu ter sido "surpreendido em uma situação de gravidade, estando acompanhado de sua gangue que ao avistarem a guarnição policial, reagiram com disparos de arma de fogo", além da "vida pregressa do réu que teve seu nome vinculado a dois Processos, — um na Comarca de Ipiaú/Ba e outro em Salvador (2ª Vara de Tóxicos) —, ambos relacionados ao tráfico de drogas e à associação para o tráfico".
Segundo ensina Cezar Roberto Bitencourt: "O princípio do ne bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, constitui um dos principais limites ao ius puniendi estatal. Contudo, não há que se falar em bis in idem quando as circunstâncias são valoradas em momentos distintos da dosimetria, com finalidades diferentes e com base em fundamentos autônomos" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral).
Na linha deste entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que: "“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (STJ - AgRg no HC: 541296 SC 2019/0316897-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2020)
No caso vertente, o magistrado fundamentou adequadamente tanto o afastamento da pena-base do mínimo legal quanto a modulação do redutor do tráfico privilegiado, utilizando, para este último, elementos distintos que evidenciam o maior grau de reprovabilidade da conduta do apelante, como a reação violenta durante a abordagem policial e o envolvimento prévio com atividades criminosas.
Portanto, diante das circunstâncias fáticas evidenciadas nos autos, embora reconhecido o direito do Recorrente à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a aplicação da fração redutora no patamar mínimo de 1/2 (um meio) mostra-se escorreita e devidamente fundamentada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade a ser sanada por esta Corte.
Neste mesmo sentido, pontuou o órgão ministerial em parecer de Id. 91527218, v.g.: “o Apelante fora preso com 176,88g (cento e setenta e seis gramas e oitenta e oito centigramas) de substância conhecida como “maconha”, bem como 22,50g (vinte e dois gramas e cinquenta centigramas) de “cocaína” distribuídas em trinta microtubos plásticos e mais duas porções pequenas em sacos plásticos incolores, além de instrumentos utilizados para a mercancia dos entorpecentes; além de mais 157,91g (cento e cinquenta e sete gramas e noventa e um centigramas) de “cocaína” contida em saco plástico, tendo ainda apreendido balança de precisão, conforme o Auto de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial. Ante ao exposto, sabe-se que nos crimes de tráfico de drogas há uma preponderância do art. 42, da Lei de Drogas11, razão pela qual tais elementos servem como fundamento para o afastamento da pena do mínimo legal, decisão devidamente fundamentada e que não carece de reformas. (...) Portanto, vislumbra-se que o Juízo primevo aplicou escorreitamente a pena base acima do mínimo legal de forma proporcional e razoável, não merecendo qualquer corrigenda, visto que a conduta praticada é extremamente reprovável, ressaltando que o Apelante foi preso na posse de grande quantidade de substâncias ilícitas, razão pela qual o Magistrado de piso elevou a pena-base.”
Desta feita, ausente impugnação específica dos demais termos proferidos na dosimetria de pena, prosseguindo em uma apreciação ampla por este Juízo, em nada deve ser reformada a sentença condenatória proferida, já que obedeceu aos critérios fixados pelo Código Penal.
In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido pelo Juízo a quo, que não merece nenhuma reprimenda.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença a quo em todos os seus termos.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GRG VI 242
[8] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.