APELAÇÕES INTERPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELOS RÉUS. ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REJEITADO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA, ESPECIALMENTE ATRAVÉS DAS PROVAS TESTEMUNHAIS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. NÃO ACOLHIMENTO DO PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO REALIZADA DE FORMA PROPORCIONAL E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INDEFERIMENTO DO PLEITO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 11.343/06. TEMA REPETITIVO Nº 1139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NATUREZA VINCULANTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DA REFERIDA CAUSA DE DIMINUIÇÃO.   

I - Apelações interpostas pelo Ministério Público e pelos Réus, condenados pela prática do crime delineado no artigo 33 da Lei 11.343/06.  

II - Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, pleiteando o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por suposta dedicação habitual do Apelado à atividade criminosa. 

III - Em suas razões, os Apelantes pleiteiam: (i) absolvição, por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP; (ii) subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal. 

IV - A autoria e a materialidade estão demonstradas por provas colhidas sob contraditório judicial, como o auto de prisão, laudos e depoimentos policiais, considerados válidos segundo a jurisprudência consolidada. 

V - A fixação da pena-base deu-se de forma fundamentada e proporcional, com base na natureza das drogas, local e modo da infração, bem como em razão dos antecedentes do segundo réu. 

VI - O reconhecimento do tráfico privilegiado ao primeiro apelante é legítimo, nos termos do Tema Repetitivo 1139 do STJ, que veda a exclusão da minorante com base em ações penais em curso. 

VI - Nega-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia e ao apelo manejado pelos réus, para manter a sentença guerreada em todos os seus termos. 

APELAÇÕES CRIMINAIS - RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO NÃO PROVIDO. RECURSO MANEJADO PELA DEFESA NÃO PROVIDO. 

AP 0562262-81.2018.8.05.0001 - SALVADOR/BA 

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA. 

  

ACÓRDÃO 

  

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0562262-81.2018.8.05.0001, da Comarca de Salvador/BA, sendo apelantes o MINISTÉRIO PÚBLICO, LEANDRO SANTOS DOS REIS e OSÉAS DOS SANTOS PAIXÃO e apelados LEANDRO SANTOS DOS REIS, OSÉAS DOS SANTOS PAIXÃO e o MINISTÉRIO PÚBLICO. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, bem como ao apelo manejado pelos réus, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 

Sala das Sessões, data registrada na certidão de julgamento. 

 

Presidente 

 

Desembargador Eserval Rocha  

Relator 

I - O Ministério Público do Estado da Bahia denunciou LEANDRO SANTOS DOS REIS e OSÉAS DOS SANTOS PAIXÃO pela prática do crime inserto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 (ID 76968779). 

De acordo com a denúncia:  

  

(...) Consta no IP 118/2018, proveniente da 14ª Delegacia Territorial Barra, que, no dia 05 de agosto de 2018, guarnição da Polícia Militar em ronda na Avenida 07 de Setembro foi informada por populares que dois indivíduos estavam traficando drogas na localidade. A guarnição saiu em busca dos mesmos e após abordagem e busca pessoal nos indivíduos, identificados como Leandro Santos dos Reis e Oseas dos Santos Paixão, encontrou-se com Leandro certa quantidade de pedras de crack, uma porção de maconha e a quantia de R$ 27,00 (vinte e sete reais), Oséas tinha em seu poder certa quantidade de pedras de crack. Todos os itens apreendidos com Leandro Santos dos Reis e Oseas dos Santos Paixão encontram-se descritos no Auto de Exibição e Apreensão (fls. 07). Os Denunciados foram presos em flagrante delito.  

O Laudo de Constatação (fls. 30) atesta as drogas apreendidas como maconha e cocaína, substâncias de natureza psicotrópica de uso proscrito no Brasil pela Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária. Foram quantificadas 6,00g (seis gramas) de maconha, distribuídos em 01 (uma) porção a granel. A cocaína foi aferida em 10,30g (dez gramas e trinta centigramas), a substância se encontrava sob a forma de “pedras”, distribuídas em 70 (setenta) porções acondicionadas em fragmentos de plástico incolor.  

A autoria e a materialidade estão amplamente comprovadas nos autos pela colhida testemunhal, pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de constatação e pelos demais elementos colacionados aos autos de informação. 

  

Encerrada a instrução criminal, a denúncia foi julgada procedente, para condenar os réus pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Da leitura da sentença, extrai-se que o magistrado concedeu o benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06) ao réu LEANDRO SANTOS REIS, motivo pelo qual sua pena foi fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Relativamente a OSÉAS DOS SANTOS PAIXÃO, estabeleceu-se a reprimenda em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses, em regime inicial fechado (ID 76970127). 

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, pleiteando o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por suposta dedicação habitual do Apelado à atividade criminosa. Apresenta prequestionamento relativo ao artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, combinado com artigo 5ª, caput, e incisos XLIII e outros, da Constituição Federal (ID 76970130). 

Os sentenciados apresentaram, por meio da Defensoria Pública, suas contrarrazões recursais, pugnando pelo não provimento do apelo ministerial (ID 76970150). 

Os réus LEANDRO SANTOS DOS REIS, doravante denominado primeiro recorrente, e OSEAS DOS SANTOS PAIXÃO, segundo recorrente, também manejaram seus recursos de apelação, através da Defensoria Pública. Em suas razões, os Apelantes pleiteiam: (i) absolvição, por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP; (ii) subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal. Apresentaram prequestionamento aos artigos 33 da Lei 11.343/2006, art. 59, do Código Penal e art. 42, da Lei de Tóxicos e art. 386 do CPP, bem como os incisos XLVI, LIV, e LVII, do art. 5º, da CF (ID 76970149). 

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o provimento parcial do recurso defensivo, tão somente para reduzir a pena-base aplicada ao primeiro apelante (ID 76970161). 

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer opinando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto pela defesa, de forma a reduzir a pena-base aplicada, bem como pelo conhecimento e provimento da apelação manejada pelo parquet (ID 77307805). 

Examinados, lancei este relatório e o submeti à douta Revisão. 

É o relatório. 

I - Face a ausência de alegações preliminares, passa-se para a fase do mérito do processo.  

Da análise processual, conclui-se que a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas está sobejamente demonstrada, especialmente através do auto de prisão em flagrante (ID 76968780 – fls. 2), dos termos de depoimento do condutor e das testemunhas (ID 76968780 – fls. 3/6), do auto de exibição e apreensão (ID 76968780 – fls. 7) e dos laudos periciais (IDs 76968780 – fls. 34 – e 76968794), bem como dos depoimentos prestados durante a instrução processual, os quais evidenciam que fora apreendido em poder dos Sentenciados: a) 6g (seis gramas) de maconha, em forma “vegetal seca, compactada”, em uma única porção; b) 10,3g (dez gramas e trinta centigramas) de cocaína/”crack”, em forma de “pedras”, distribuídas em 70 (setenta) porções acondicionadas em fragmentos de plástico incolor.  

De forma diversa do alegado pela defesa, entendo que o conjunto probatório revela, de maneira clara e inequívoca, a autoria dos Sentenciados, especialmente com base nos depoimentos dos policiais responsáveis pela condução da ocorrência, prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Tais depoimentos evidenciam o modus operandi da apreensão. 

Os referidos relatos comprovam que, no dia 5 de agosto de 2018, no turno vespertino, após receberem denúncia acerca da prática de tráfico de drogas por dois indivíduos na região do Porto da Barra, nesta Capital, os Agentes de Segurança Pública localizaram os réus na posse dos entorpecentes descritos nos autos. Consta que os Policiais Militares foram informados quanto às características físicas e vestimentas dos suspeitos. 

Nesse contexto, conforme transcrição constante da sentença (ID76970123), as testemunhas, reiterando em juízo os relatos prestados na fase inquisitorial, declararam perante o Juízo de Primeiro Grau, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, que (grifos nossos): 

  

(...) Que o depoente no período da ocorrência estava lotado na Barra; que na região da avenida 7 é uma região onde tem um intenso tráfico de drogas; que se recorda que fez a condução do réu presente na audiência, mas não se recorda de detalhes como ocorreu essa diligencia; que não se recorda de ter conduzido dois indivíduos na localidade; que se recorda de já ter feito outras conduções do réu presente na audiência por tráfico de drogas; que as duas vezes que pegou o réu, foi por motivos de tráfico de drogas e que se recorda que foi na região da Barra; que não se recorda o tipo de droga que foi encontrado com o réu;  que na região da Barra e da avenida 7 tem usuários de drogas; que não se recorda da ocorrência, que não se recorda qual foi o tipo de droga; que fez a apresentação para o delegado e o mesmo que qualifica se era uma quantidade para o tráfico ou não. (...)  (id. 285977156 - Jorge Luis de Souza Santos, policial militar) 

  

(...) Que na época da ocorrência o depoente estava lotado na barra na 10° CIPM; que na região citada na denúncia tem um constante tráfico de drogas; que se recorda vagamente da diligência; que houve um chamado de indivíduos vendendo drogas; que a guarnição passou pelo local e avistaram dois indivíduos com entorpecentes, mas que não se recorda a quantidade das mesmas; que não se recorda quem fez a busca pessoal; que os dois indivíduos estavam sob a posse de drogas; que o acusado presente na audiência é um dos indivíduos que a guarnição abordou no dia citado da denúncia; que o elemento em questão está sempre envolvido com o tráfico de drogas; que salve engano o réu presente tem várias passagens pela polícia por tráfico de drogas; que o réu nunca foi violento, mas que não se recorda se no dia da ocorrência o réu reagiu à prisão; que receberam denúncias de duas pessoas que estavam vendendo drogas; que foram passadas características desses dois indivíduos, sendo elas, vestimentas e cor da pele; que ao chegarem no local, viu os dois indivíduos sob posse de drogas e uma certa quantidade de ao chegarem no local, viu os dois indivíduos sob posse de drogas e uma certa quantidade de dinheiro; que não se recorda a quantidade das drogas e do dinheiro (...) (id. 285977139 - Ítalo Vinicius Costa de Souza, policial militar) 

  

(...) Que não se recorda com riqueza de detalhes da ocorrência; que o depoente se recorda do réu Oséas; que a guarnição soube por transeuntes sobre indivíduos que estavam traficando na localidade citada; que o depoente não se recorda quem fez a busca pessoal nos réus; que o depoente não se recorda da quantidade das drogas encontradas com os réus; que os dois réus estavam com substancias ilícitas; que além da droga o depoente não se recorda se os réus estavam com outros artefatos; que não se recorda a quantidade das drogas; que não se recorda se teve algum tipo de reação no momento da prisão. (...) (id. 349338341 - Luis Cláudio Souza dos Santos, policial militar). 

  

É importante destacar que não há impedimento legal ao testemunho de agentes de segurança pública. Na hipótese em comento, os depoimentos dos Agentes que participaram da prisão dos Recorrentes mostraram-se coerentes e verossímeis.   

Ademais, a jurisprudência, de maneira uníssona, entende que o convencimento do juiz pode ter como base depoimentos de policiais e que somente prova estreme de dúvida, em sentido contrário, poderia desacreditá-los, o que não é caso dos autos.   

Na mesma linha de entendimento, transcreve-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: 

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. PARADIGMAS FIRMADOS EM HABEAS CORPUS, MANDADO DE SEGURANÇA E RECURSOS ORDINÁRIOS EM MANDADO DE SEGURANÇA E HABEAS CORPUS E CONFLITOS DE COMPETÊNCIA. DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. CONFRONTO ENTRE OS ELEMENTOS OBTIDOS NAS FASES EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 

(...) 

4. São válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14/08/2013). 

5. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg nos EDcl no AREsp 1970832/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022 - grifos nossos) 

 

Este Tribunal de Justiça não discrepa deste entendimento: 

 

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 –- PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA SOB ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 329 DO CNJ – PREFACIAL REJEITADA - CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO BASEADA INCLUSIVE NO DEPOIMENTO JUDICIAL DE POLICIAIS – CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/06 NÃO ACOLHIDA – PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DO REGIME INICIAL FIXADO -APELO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO.  

I - O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, aplicando-se a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, por ter sido flagrado transportando bolsa do tipo tiracolo, contendo 2 (duas) porções de maconha, uma acondicionada a granel e outra em plástico incolor fechado com nó, pesando 192,32g (cento e noventa e dois gramas e trinta e dois centigramas), 2 (duas) porções de crack, acondicionadas em plástico incolor fechado com nó, pesando 39,91g (trinta e nove gramas e noventa e um centigramas), 2 (duas) unidades de recipiente de vidro incolor, com tampa plástica rosa, com volume de 7,0 ml (sete mililitro) contendo clorofórmio e 1 (uma) balança de precisão da marca Diamond.  

(...) 

 IV - A materialidade e a autoria delitivas restaram amplamente demonstradas através do flagrante, bem como do Auto de Exibição e Apreensão, dos Laudos Periciais, Provisório e Definitivo, e dos depoimentos dos policiais prestados em juízo, os quais evidenciam, inclusive, que o local em que o réu foi apreendido é conhecido por ser área de intenso tráfico de drogas dominada por facções criminosas, havendo informações de que ele seria “gerente e tráfico”. V – O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. ( HC 73.518, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 18.10.96, p. 39.846). VI - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Não se exige, por conseguinte, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. Ainda que não flagrada a comercialização da droga, traduzida nas condutas de “vender” ou “expor à venda”, nenhuma dúvida resta de que o réu foi flagrado transportando substância entorpecente, ação típica igualmente descritas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, referente ao crime de tráfico de drogas. (...) 

APELO PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-BA - APL: 05317623220188050001 2ª Vara de Tóxicos - Salvador, Relator: ESERVAL ROCHA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 31/08/2022 - grifos nossos) 

 

Dessa forma, entendo que os depoimentos anteriormente destacados demonstram, de maneira clara, tanto a materialidade quanto a autoria delitiva, razão pela qual mantenho a condenação de ambos os Recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas. 

Conforme relatado, os Sentenciados interpuseram recurso visando à redução da pena-base aplicada, enquanto o Ministério Público apelou com o objetivo de ver afastada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a qual foi reconhecida na sentença em favor do primeiro Apelante. 

Para melhor análise da controvérsia suscitada, passo à transcrição do édito condenatório no que se refere à dosimetria da pena: 

   

Atento ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal e, ainda, ao art. 42 da Lei 11.343/06, passo à individualização da pena. 

1ª fase - circunstâncias judiciais. 

No caso, devem ser valoradas negativamente 2 circunstâncias do art. 59: Em relação aos dois acusados, as circunstâncias do crime, uma vez que eles, em plena luz do dia, em local de grande circulação, traziam consigo drogas destinadas à comercialização. Quanto ao réu Oséas, os seus antecedentes são desabonadores, visto que ostenta três condenações anteriores ao fato sub judice. Em relação às circunstâncias especiais do crime previstas no art. 42 da Lei de Drogas, devem ser valoradas negativamente, em razão da diversidade da droga apreendida (maconha e crack) e a alta nocividade de uma delas (crack).  

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 8 anos e 9 meses de reclusão para o réu Leandro Santos dos Reis e 10 anos de reclusão para o réu Oséas dos Santos Paixão. 

Deixo de fixar a punição de dias-multa, tendo em vista a situação econômica dos réus. 

2ª fase - agravantes e atenuantes. 

Não se vislumbra atenuantes ou agravantes para o réu Leandro. Noutra via, em relação ao réu Oséas, consta a agravante da reincidência, tendo em vista que ele já foi condenado por três crimes, com trânsito em julgado, tendo dois servido para circunstâncias judiciais e um para a agravante. 

Assim, fixo a pena intermediária do réu Leandro no mesmo patamar da pena base e a do réu Oséas em 11 anos e 8 meses de reclusão. 

3ª fase - causas de aumento e de diminuição. 

Incide, nessa fase, para o réu Leandro a causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, nos termos da fundamentação supra, no índice de 2/3.  Quanto ao réu Óseas não há incidência da aludida causa de diminuição da pena pelas razões já expostas. 

Pena definitiva - A pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em 2 anos e 11 meses de reclusão para o réu Leandro Santos Reis e em 11 anos e 8 meses para o réu Oséas dos Santos Paixão. (grifos originais)  

  

Da leitura da sentença, observa-se que, na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo de Primeiro Grau valorou negativamente os seguintes vetores: i) As circunstâncias do crime, em relação a ambos os Recorrentes, tendo em vista que o delito foi praticado em pleno dia, em local de grande circulação de pessoas; ii) Os antecedentes criminais, especificamente quanto ao segundo Apelante, diante da existência de três condenações com trânsito em julgado anteriores ao fato ora em julgamento, conforme os autos n.º 0101597-48.2010.8.05.0001, 0310768-74.2012.8.05.0001 e 0144968-96.2009.8.05.0001; iii) em razão da diversidade e da natureza da substância entorpecente apreendida. 

Com base nas razões supramencionadas, fixou-se a pena-base do primeiro Apelante em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, enquanto a pena inicial do segundo Recorrente foi estabelecida em 10 (dez) anos de reclusão. 

Cumpre salientar que a primeira fase da dosimetria da pena confere ao magistrado uma discricionariedade vinculada, de natureza técnico-jurídica, a qual deve ser exercida com fundamento em elementos concretos constantes dos autos. Tal exercício visa à adequada individualização da sanção penal, em conformidade com as peculiaridades do caso concreto, assegurando-se, assim, a observância do princípio da proporcionalidade. 

No presente feito, entendo que a sentença recorrida observou fielmente os ditames legais, exercendo com acuidade a discricionariedade que lhe é atribuída, uma vez que a exasperação da reprimenda em razão das circunstâncias do crime, da variedade e natureza das substâncias apreendidas para ambos os recorrentes, bem como dos maus antecedentes quanto ao segundo apelante, encontra-se suficientemente motivada nos elementos probatórios constantes dos autos e mostra-se proporcional às circunstâncias do caso em análise. 

Nesse sentido: 

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS . IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE . NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART . 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE 1/2. NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO APENAS NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA . CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 .A via eleita do habeas corpus é inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, uma vez que o ordenamento jurídico prevê recurso específico. 2. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3 . No caso, a pena base foi recrudescida em razão dos maus antecedentes do agravante e da natureza deletéria da droga apreendida. Não se verifica, pois, flagrante ilegalidade na fundamentação da exasperação da sanção basilar a justificar a reconsideração da decisão agravada, porquanto concretamente demonstradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente. 4. A Terceira Seção uniformizou entendimento de que a natureza/quantidade do material ilícito apreendido deve ser valorado, preferencialmente, na primeira fase da dosimetria (REsp 1 .887.511/SP), podendo, ainda, modular o patamar de diminuição da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenha sido considerada na primeira fase do cálculo da pena.3. No caso, o Tribunal de origem, acompanhando a jurisprudência desta Corte, fixou em 1/2 (meio) a fração da redutora do tráfico com fundamento na natureza deletéria da droga apreendida (cocaína), que não foi utilizada na primeira fase da dosimetria .4. Agravo regimental não provido. 

  

(STJ - AgRg no HC: 865664 MS 2023/0396062-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 14/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2024 - grifos nossos) 

 

Pelas razões expostas, nega-se acolhimento ao pleito defensivo de redução da pena-base aplicada aos recorrentes para o mínimo legal. 

No que tange recurso ministerial, nota-se que o Parquet pleiteia o afastamento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, aplicada na sentença ao primeiro apelante, sob o argumento de existência de “ação penal, por crime de porte ilícito de arma de fogo, perante a 7ª Vara Criminal, autos n. 8065109- 35.2022.8.05.0001, por fato ocorrido no Largo do Porto da Barra, em desfavor do recorrido LEANDRO SANTOS DOS REIS”. Sob tal fundamento, sustenta restar comprovada a dedicação do primeiro apelante à prática de atividades criminosas. 

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1139, de natureza vinculante, firmou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06” (STJ; Resp 1977027/PR; Tema nº 1139; Rel Min Laurita Vaz; Terceira Seção; Data do Julgamento: 10/08/2022). 

Acerca da matéria, transcreve-se precedente desta E. Turma Julgadora, em acórdão de lavra deste Desembargador Relator, no qual aplicou-se o entendimento firmado Tema Repetitivo nº 1139, nos seguintes termos: 

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO CAPAZ DE SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO DO RECORRENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS – VIABILIDADE DE CONTEMPLAÇÃO PELA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO DO RACIOCÍNIO DISPOSTO EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA Nº 1139 DO STJ)– INVIABILIDADE DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – SANÇÃO FIXADA ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO ASSOCIADA À REPROVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE REFERENTE Á SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA ENCONTRADA - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO. 

(...) 

VI - Todavia, na terceira etapa dos cálculos, nota-se que o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois embora ostente ação penal em curso em face de si, tal situação não tem o condão de inviabilizar a contemplação pelo referido benefício. Nesse ponto, há entendimento jurisprudencial consolidado pelo STJ, em sede recursos repetitivos e, portanto, com natureza vinculante, no qual firmou-se a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” (STJ; Resp 1977027/PR; Tema nº 1139; Rel Min Laurita Vaz; Terceira Seção; Data do Julgamento: 10/08/2022). Por outro lado, no tocante ao percentual de redução, deve-se levar em consideração o fato de que o réu foi indicado pela corré como sendo o fornecedor dos narcóticos a ela destinados para venda, demonstrando que o acusado tinha um envolvimento mais aprofundado com o comércio de substâncias ilícitas, razão pela qual promove-se a diminuição da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando na reprimenda total de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a qual torna-se definitiva. 

VII - Em relação ao regime de cumprimento, diante da quantidade de pena estipulada (acima de quatro anos) e da constatação de que uma circunstância judicial considerada preponderante foi negativada (quantidade de droga), o semiaberto apresenta-se como o mais adequado para o início da execução, corroborando-se a decisão do MM. Juízo a quo, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, alínea “b” c/c §3º, todos do Código Penal. 

VIII - Por todo o exposto, julga-se pelo provimento parcial do Apelo defensivo, reduzindo a pena do réu devido à aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. 

PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. (TJ-BA - Apelação: 0512897-97.2014.8.05.0001 , Relator: Desembargador Eserval Rocha, Data de publicação 07/05/2024).  

 

Diante do exposto, nega-se a pretensão ministerial, mantendo-se a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 em relação ao primeiro recorrente. 

 

CONCLUSÃO 

 

III - Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia e ao apelo manejado pelos réus, para manter a sentença guerreada em todos os seus termos. 

Salvador, data registrada na certidão de julgamento. 

 

Presidente 

 

Desembargador Eserval Rocha  

Relator 

 

Procurador (a) de Justiça