PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000145-67.2018.8.05.0132 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JOSE MARIANO BARBOSA |
| Advogado(s): JOSEMAR SANTANA |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITIUBA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. RECURSO NÃO PROVIDO.
A questão central a ser dirimida por este Colegiado consiste em analisar se o Apelante, servidor público municipal concursado para o cargo de Telefonista, mas que exerceu por aproximadamente 19 anos as funções de Professor, possui o direito à chamada "estabilidade financeira", para fins de manter a remuneração equivalente ao cargo de Professor Nível III, mesmo após ter sido reconduzido ao seu cargo de origem.
O Apelante fundamenta sua pretensão, essencialmente, na consolidação de uma situação fática pelo longo decurso de tempo, invocando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima, da boa-fé e da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, a sentença recorrida e as contrarrazões do Município Apelado se apegam à tese da primazia da legalidade estrita, mais especificamente à regra constitucional do concurso público.
Após detida análise dos autos e da legislação aplicável, entendo que a r. sentença de improcedência não merece reparo, devendo ser integralmente mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, os quais adoto e reforço com as considerações a seguir.
O ponto fulcral da controvérsia reside na colisão entre, de um lado, a expectativa do servidor, gerada por uma conduta prolongada e irregular da Administração, e, de outro, o princípio constitucional do concurso público, que constitui a viga mestra do regime de acesso aos cargos e empregos públicos no Brasil.
O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal é de clareza solar ao estabelecer que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei". Essa exigência não é uma mera formalidade burocrática, mas sim a principal ferramenta para a concretização dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, assegurando que todos os cidadãos tenham acesso aos cargos públicos em igualdade de condições, com base no mérito aferido de forma objetiva.
No caso dos autos, é fato incontroverso, como bem reconhecido pelo juízo de primeiro grau, que o Apelante, embora legalmente investido no cargo de Telefonista (ID 102551824), foi, na prática, alocado para exercer as funções de Professor desde a sua posse em 1999, situação que perdurou até janeiro de 2018 (ID 102551833). Essa situação configura o que a doutrina e a jurisprudência denominam desvio de função: o exercício, pelo servidor, de atribuições pertinentes a cargo diverso daquele para o qual foi regularmente provido.
O desvio de função é, inegavelmente, um ato administrativo ilegal, que expõe a má gestão do ente público e gera responsabilidades para a Administração. Contudo, os efeitos jurídicos decorrentes dessa ilegalidade não são aqueles almejados pelo Apelante.
A jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, de maneira pacífica e consolidada, firmou o entendimento de que o desvio de função não gera, para o servidor, o direito de ser reenquadrado ou efetivado no cargo cujas funções desempenhou de fato. Tal pretensão esbarraria, de forma intransponível, na já mencionada regra do concurso público.
Permitir o reenquadramento ou, como se pretende no caso, a "estabilidade financeira" – que, na prática, representa a perpetuação dos efeitos remuneratórios do cargo desviado – seria o mesmo que admitir uma forma de provimento derivado de cargo público, uma ascensão a cargo diverso daquele da investidura original sem a necessária aprovação em novo concurso. Essa prática é expressamente vedada pelo Supremo Tribunal Federal, entendimento que foi consolidado na Súmula Vinculante nº 43, com o seguinte teor:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Embora o Apelante não peça o reenquadramento formal no cargo de Professor, o pleito de manutenção da remuneração correspondente a este cargo, mesmo após o retorno às funções de Telefonista, alcançaria resultado prático análogo, criando uma ficção jurídica remuneratória completamente desvinculada do cargo efetivamente ocupado e burlando, por via transversa, a exigência constitucional. O servidor passaria a receber vencimentos de um cargo no qual jamais foi legalmente investido, em detrimento de todos aqueles que se submeteram ao devido certame para a carreira do magistério.
A única consequência patrimonial que se reconhece em favor do servidor que trabalhou em desvio de função é o direito ao recebimento das diferenças salariais relativas ao período em que exerceu efetivamente as atribuições do cargo de maior complexidade ou remuneração. Esse direito tem natureza indenizatória e visa a impedir o enriquecimento sem causa da Administração, que se beneficiou de um trabalho mais qualificado sem a devida contraprestação. Tal entendimento está cristalizado na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
No caso em tela, o próprio Apelante afirma em sua inicial e comprova com os contracheques acostados (ID 102551825) que, durante todo o período em que esteve em desvio de função, recebeu a remuneração correspondente ao cargo de Professor Nível III. Portanto, o direito assegurado pela Súmula 378/STJ já foi satisfeito pela própria Administração ao longo dos anos. O que se busca, agora, é a ultratividade dessa remuneração para o futuro, mesmo após a cessação da situação irregular, o que, como visto, não encontra amparo jurídico.
O Apelante dedica grande parte de suas razões recursais a uma aprofundada explanação sobre os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, da boa-fé e da dignidade da pessoa humana, argumentando que o longo decurso de tempo teria consolidado sua situação remuneratória, impedindo a Administração de revê-la.
Com a devida vênia ao esforço argumentativo, tais princípios, embora de extrema relevância em nosso ordenamento, não possuem o condão de se sobrepor a uma norma constitucional expressa e de ordem pública, como é a exigência do concurso público. O tempo não convalida o que nasceu inconstitucional. A manutenção de um servidor em desvio de função por anos a fio é uma ilegalidade continuada, e a correção dessa situação pela Administração não é apenas uma faculdade, mas um poder-dever que decorre do princípio da legalidade e da autotutela.
Da mesma forma, não há que se falar em violação à dignidade da pessoa humana ou à irredutibilidade de vencimentos. A remuneração do servidor público é atrelada às atribuições do cargo para o qual foi legalmente investido. O ato do Município Apelado de reconduzir o Apelante ao seu cargo de origem (Telefonista) e ajustar sua remuneração de acordo com as tabelas vencimentais deste cargo nada mais é do que o restabelecimento da legalidade. A irredutibilidade protege o valor nominal dos vencimentos correspondentes ao cargo efetivo, e não a manutenção de uma vantagem pecuniária paga em decorrência de uma situação funcional irregular e precária.
Por fim, como bem pontuou o magistrado sentenciante, a manutenção da tutela de urgência em sede de Agravo de Instrumento por esta Corte não implica qualquer contradição com o julgamento de improcedência do mérito. Naquela oportunidade, em sede de cognição sumária, a análise se restringiu ao vício de forma do ato administrativo, qual seja, a redução da remuneração sem a instauração de prévio processo administrativo que assegurasse o contraditório e a ampla defesa. A tutela provisória visou, corretamente, coibir a supressão abrupta de verba alimentar sem o devido processo legal. Contudo, uma vez instaurado o contraditório judicial e realizada a cognição exauriente da matéria, conclui-se pela inexistência do direito material de fundo, qual seja, o direito à estabilidade financeira, o que autoriza e impõe a revogação da medida liminar e a confirmação da improcedência do pedido.
Nesta linha de intelecção:
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. PLEITO DE RESTABELECIMENTO REMUNERATÓRIO EM RAZÃO DE ANTERIOR RECONHECIMENTO DE IRREDUTIBILIDADE SALARIAL PELA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. POSSE NO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO EFETIVO DA FUNÇÃO DE PROFESSORA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE 43 DO STF. CARREIRAS E ATIVIDADES DISTINTAS. ILEGALIDADE DO ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 378 DO STJ- RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA para julgar parcialmente procedente a ação, condenando o Município de Antonio Cardoso a remunerar a Autora de acordo com as verbas percebidas como Professora N5, durante o período em que a mesma esteve no exercício do Magistério junto à rede pública de ensino municipal, não implicando tal medida em reconhecimento do desvio funcional ou direito à estabilidade salarial na remuneração de Professora quando do retorno ao exercício das funções do cargo de origem, sob pena de multa diária de R$ 200,00 até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Condenação em honorários a ser definida quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Nº 8000792-54.2021.8.05.0230, da Comarca de Santo Estevão, em que figuram como Apelante LEILDA CERQUEIRA DE ALMEIDA e Apelado o MUNICÍPIO DE ANTONIO CARDOSO. Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça da Bahia em rejeitara preliminar e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora.(TJ-BA - Apelação: 80007925420218050230, Relator.: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, Data de Julgamento: 14/03/2023, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2023)
Portanto, a sentença que julgou improcedente o pleito autoral está em perfeita sintonia com a ordem constitucional e com a jurisprudência consolidada, não havendo razões para sua reforma.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença a quo na sua integralidade.
Majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em conformidade com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ficando, todavia, suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça deferida ao Apelante, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo Código.
Salvador, Bahia, de de 2026.
Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro
Relatora