PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0567213-21.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: CONSORCIO MOBILIDADE BAHIA e outros |
| Advogado(s): CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO |
| APELADO: AL TERRAPLANAGEM EIRELI |
| Advogado(s): CANDIDO EMANOEL VIVEIROS SA FILHO, RENATA LOBO QUADROS |
**AA
Submete-se ao exame desta Corte a pretensão da parte Apelante de afastar as condenações impostas pela sentença.
Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
ANÁLISE DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
Sustentam os Apelantes que o Juízo a quo é incompetente para julgar a demanda, sob a alegação de que, na assinatura do contrato objeto da discussão judicial, elegeram o foro de São Paulo para ajuizar eventuais demandas envolvendo a sua execução.
De logo, ressalte-se que, em princípio, a cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é válida e eficaz.
Todavia, de acordo com a intelecção do Superior Tribunal de Justiça, demonstrada, de forma cabal, a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário, pertinente é a declaração de sua nulidade.
Neste sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ARTS. 489 E 1.022, II, DO CPC. FORO. COMPETÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. ACORDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA Nº 568/STJ.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. Na hipótese, rever as conclusões das instâncias ordinárias quanto à hipossuficiência da parte demandaria a análise dos fatos e das provas da causa, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte reconhece a possibilidade de declaração da nulidade da cláusula de eleição de foro estipulada em contrato de adesão, quando configurada a vulnerabilidade ou a hipossuficiência do aderente ou o prejuízo no acesso à justiça, como ocorre na hipótese dos autos. Súmula nº 568/STJ.
4. Agravo interno não provido.” Destaquei
(AgInt no REsp n. 1.963.086/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)
No caso em análise, demonstrada a hipossuficiência da empresa Apelada, à época com natureza de EIRELI e com atuação limitada no estado da Bahia, viável é a declaração de nulidade da cláusula de foro de eleição e o ajuizamento da demanda no local da execução do contrato e de domicílio dos litigantes, a fim de, assim, garantir o acesso ao Judiciário.
Com tal razão, REJEITO A PRELIMINAR.
ANÁLISE DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Alegam os Apelantes que a COMPANHIA DO METRÔ DA BAHIA não tem legitimidade para ocupar o polo passivo da demanda.
Acerca da legitimatio ad causam, dispõe o artigo 17 do Código de Processo Civil, que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.”
Sobre tal instituto jurídico, válidas são as lições de FREDIE DIDIER JÚNIOR:
“[...] Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei ("situação legitimante"; "esquemas abstratos"; "modelo ideal", nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); e) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida - "toda legitimidade baseia-se em regras de direito material", embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda.
A legitimidade ad causam é bilateral, pois o autor está legitimado para propor ação em face daquele réu, e não em face de outro. "Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação"” (Destaquei)
(in Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 21 ed., Salvador: Jus Podivm, 2019, págs.: 405/406)
A legitimidade passiva ad causam, portanto, consiste na qualidade da parte de poder ser demandada em Juízo.
Na hipótese em exame, apesar da COMPANHIA DO METRÔ DA BAHIA não ter figurado como contratante no contrato objeto da insurgência, era a beneficiária do serviço prestado pela Apelada e, inclusive, esteve à frente da execução do contrato, conforme se infere da documentação apresentada nos autos, tendo, portanto, legitimidade para ocupar o polo passivo da demanda.
Isto posto, REJEITO A PRELIMINAR.
ANÁLISE DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL
Afirmam os Apelantes que a petição inicial é inepta, sob a alegação de que não foi instruída com documentos essenciais ao deslinde da demanda, sem, todavia, indicar a suposta documentação ausente.
Infere-se da exordial que a demanda tem como objetivo a declaração de nulidade contratual e o recebimento de indenização por supostos danos, material e moral, acarretados pela Apelante.
A vestibular está acompanhada dos contratos e seus anexos, termos de encerramento, relatórios de apuração de horas trabalhadas e diária de equipamentos.
Evidenciado que, no momento da propositura da ação, a Apelada havia apresentado os documentos indispensáveis à solução da lide, impositivo é o não acolhimento da preliminar.
Assim sendo, REJEITO A PRELIMINAR.
ANÁLISE DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR
As Apelantes asseveram, ainda, que a Apelada não tem interesse de agir, em relação ao pedido de devolução das glosas, porque estava ciente e de acordo com a retenção dos valores.
Diz-se que há interesse de agir quando coexistem a necessidade e a adequação do resultado juridicamente perseguido com o ajuizamento da demanda.
A necessidade está relacionada ao fato de a parte ter de submeter a questão litigiosa à análise do Poder Judiciário para ver satisfeita a sua pretensão. Já a adequação refere-se à utilização de meio processual condizente com a solução da lide.
Lecionando acerca do tema, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR esclarece:
"O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.
Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão. É preciso sempre ‘que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação adequada á satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto’. Em outras palavras:
´Inadmissível, para o caso levado a juízo a providencia jurisdicional invocada, faltará legitimo interesse em propor a ação, porquanto inexiste pretensão objetivamente razoável que justifique a prestação jurisdicional requerida. Pas d’interêt, pas d’action’.
Falta interesse em tal situação ‘porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção arguida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providencia pleiteada não for adequada a essa situação.’.”
(in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 43ª ed., Forense, p. 66)
Na hipótese, a Apelada pretende a restituição de valores que foram retidos pela Apelante, supostamente, de modo indevido
Não há falar em falta de interesse processual quando o autor tem a necessidade de buscar a tutela jurisdicional para proteger, resguardar ou conservar o direito alegado, sobretudo demonstrando o seu direito, as razões pelas quais entende ser cabível a indenizatória, bem como a sua finalidade.
Isto posto, REJEITO A PRELIMINAR.
ANÁLISE DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL
Os Apelantes sustentam que a sentença lastreada em laudo pericial insuficiente é nula.
Acerca do tema, é pertinente a citação do disposto no artigo 473 do Código de Processo Civil, verbis:
“Art. 473. O laudo pericial deverá conter:
I - a exposição do objeto da perícia;
II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito;
III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;
IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.
§ 1º No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.
§ 2º É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.
§ 3º Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.”
Constato o cumprimento dos referidos requisitos, no caso em análise, tendo o perito respondido a todos os questionamentos apresentados pelo Juízo e pelas partes, inclusive os complementares, de maneira simples, lógica e conclusiva, inexistindo razões para o acolhimento da preliminar.
Com tais razões, REJEITO A PRELIMINAR.
ANÁLISE DO MÉRITO
O contrato de prestação de serviços objeto da análise é de cunho empresarial e, portanto, regido pelas normas dispostas no Código Civil.
O artigo 421, caput e parágrafo único, do referido diploma legal estabelece que “a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.” e que, “nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.”
Ademais, o artigo 421-A dispõe que o contrato empresarial é, presumidamente, paritário e simétrico, cabendo a intervenção judicial, de maneira excepcional e limitada, apenas nas hipóteses de comprovado desequilíbrio contratual, verbis:
“Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada”
É imperiosa, ainda, a citação do artigo 422 da mencionada norma legal, que estabelece que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
No caso em análise, revela-se necessária a intervenção mínima do Judiciário, a fim de reequilibrar a relação contratual.
Infere-se dos autos que, em 2014, os litigantes firmaram o contrato de prestação de serviço de locação de equipamentos pesados destinados à construção da malha metroviária dos municípios de Salvador e Lauro de Freitas.
Alega a Apelada que o cálculo da remuneração baseava-se tanto no uso efetivo das máquinas quanto no tempo em que elas permaneciam à disposição das contratantes, razão pela qual entende que a glosa de R$ 452.844,93 (quatrocentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e quarenta e quatro reais, noventa e três centavos), com o pretexto de erro na apuração das medições, configura abusividade contratual.
Submetido o feito à perícia, o expert concluiu que não houve erro de medição da obra, bem como que o valor devido à contratada é superior ao valor efetivamente pago e que não houve justificativa para a glosa realizada pelas contratantes.
Acerca da correção das medições, confiram-se os questionamentos das partes e respostas do perito:
“24- Pode o Sr. Perito após analise dos boletins de medições anexadas ao processo, descrever como as horas foram efetivamente pagas. Embasar-se nas respostas dos quesitos 22 e 23.
As horas foram efetivamente pagas conforme medições realizadas e de acordo com os contratos.”
“28- É entendimento deste Perito que o Autor Poderia ter conhecimento do erro no lançamento das horas a serem pagas por uma simples analise das horas lançadas no Boletim de medição, caso as horas efetivamente terem sido lançadas para mais ou menos?
Não está demonstrado erro de lançamento de horas nas medições executadas.”
Em relação ao pagamento a menor, observe-se:
"25- Qual foi o valor total medido e efetivamente pago? Basear-se na resposta ao quesito anterior.
Valor medido R$ 905.689,86 (Novecentos e Cinco Mil, Seiscentos e Oitenta e Nove Reais, Oitenta e Seis Centavos), valor pago R$ 452.844,93 (Quatrocentos e Cinquenta e Dois Mil, Oitocentos e Quarenta e Quatro Reais, Noventa e Três Centavos).”
E, no tocante à ausência de justificativa para a glosa, o perito assim concluiu:
“Depois de profunda análise em toda documentação contidas nos autos, análise dos boletins de medições, contratos e aditivos firmados, não foi encontrada nenhuma justificativa para as glosas efetuadas.
Foi solicitada documentação ao Assistente Técnico do Consórcio com as respectivas Memórias de Cálculos de Auditoria que teria sido realizada pelo Consórcio que justificariam as respectivas glosas, porém não foram apresentadas, conforme solicitado em diligências e e-mail enviado.”
Isto posto, é imperiosa a condenação das Apelantes à restituição da quantia de R$ 452.844,93 (quatrocentos e cinquenta e dois mil oitocentos e quarenta e quatro reais e noventa e três centavos), a fim de reparar o dano material causado à Apelada.
Ademais, diante deste contexto e considerando que as medições eram realizadas pelas Apelantes e que as notas fiscais somente eram emitidas após a concordância da Apelada acerca desta checagem, a anuência da Apelada para a realização da glosa não pode ser reputada como válida.
Neste sentido, acompanho a intelecção adotada pelo magistrado de primeiro grau, que assim fundamentou a sentença recorrida:
“Por fim, uma palavra sobre um assunto importante, que é a quitação dada pela autora às rés. É ato inválido, salvo melhor juízo, primeiro porque as partes estão em planos nítida e extremamente desnivelados do ponto de vista econômico: a autora é uma empresa de pequena porte e a ré Consórcio Mobilidade Bahia é formada por algumas das maiores empreiteiras do País. Depois, veja-se que, na altura em que foram firmados os "termos de encerramento" aos quais se apegam as rés para afirmar que nada devem à autora, naquela altura, repita-se, esta ainda tinha dinheiro a receber das rés e não o teria recebido se não se submetesse às condições postas para a extinção dos contratos.”
Pelas razões expostas, impositiva é a manutenção da sentença em todos os seus termos.
Sucumbente em grau recursal a parte Apelante, impositiva é a majoração da verba honorária devida ao patrono da parte adversa, que o faço de 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) do valor da condenação, a teor do disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.
Nestes termos, REJEITO AS PRELIMINARES e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOISA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA