PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8025040-90.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ENTER ELITE INFORMATICA LTDA - ME |
| Advogado(s): MARCO ANTONIO SANTOS MORAES, LAIS CASTRO BAHIA DO CARMO, CAIO FELIPE LIMA DA SILVA |
| AGRAVADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE POSTERGA ANÁLISE DE PEDIDO LIMINAR. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO DO RECURSO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Agravo de instrumento interposto contra decisão que postergou a análise de pedido de tutela de urgência, na qual se requeria a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em razão da discussão sobre débitos de ISS, supostamente indevidos, e o risco de inscrição da agravante na dívida ativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui natureza interlocutória, admitindo agravo de instrumento; e (ii) verificar se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência para expedição da certidão positiva com efeitos de negativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A decisão que posterga a análise de pedido de tutela de urgência possui natureza interlocutória, sendo impugnável por agravo de instrumento, conforme entendimento consolidado no STJ.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando há concessão de medida liminar, está prevista no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, conferindo fundamento legal à pretensão da agravante.
A existência de risco de inscrição da agravante na dívida ativa e os impactos negativos sobre sua atividade empresarial, sobretudo diante da exigência de regularidade fiscal para participação em contratos públicos, configuram o periculum in mora.
A plausibilidade do direito invocado, decorrente da discussão sobre a exigibilidade do ISS na ação anulatória, caracteriza o fumus boni juris necessário à concessão da tutela de urgência.
A Fazenda Pública não sofre prejuízo irreversível, pois, caso cessada a suspensão da exigibilidade, poderá efetuar a cobrança do tributo, incluindo os encargos legais aplicáveis.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido para manter a decisão liminar anteriormente deferida.
Tese de julgamento:
A decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui natureza interlocutória e pode ser impugnada por agravo de instrumento.
A concessão de medida liminar que reconhece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, justifica a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.
O risco de inscrição na dívida ativa e a necessidade de regularidade fiscal para a continuidade das atividades empresariais do contribuinte caracterizam o periculum in mora para concessão da tutela de urgência.
Dispositivos relevantes citados: Código Tributário Nacional, art. 151, V; Lei Estadual nº 9.433/2005, art. 126, XVI.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 814.100/MA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso porque tempestivo, preparado, impugnando os fundamentos da decisão fustigada.
Dito isso, rejeita-se de plano, a preliminar de não conhecimento do recurso firmada na tese de que a decisão que deixa de analisar pedido liminar não possuiria conteúdo decisório.
Pois bem! Há muito encontra-se pacificado na jurisprudência pátria que o despacho que se reserva a apreciar tutela de urgência enfrenta recurso de agravo de instrumento, em especial quando se extrai prejuízo ao direito da parte.
Leia-se julgado do STJ.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DESPACHO QUE OPTA POR MANIFESTAR-SE APÓS A CONTESTAÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. ACÓRDÃO SOBRE MEDIDA LIMINAR. ANÁLISE DO MÉRITO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem é o mesmo invocado pelo recorrente, no sentido de que a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda não é possível quando lastrear-se no art. 1º da Lei 9.494/97, o que atrai a incidência analógica da Súmula 284 do STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
3. O juízo de primeiro grau, ao deixar de apreciar pedido de tutela antecipada, optando por manifestar-se após a contestação, o que fez, em última análise, foi considerar ausente o pressuposto específico do risco de dano (periculum in mora), porquanto não vislumbrou prejuízo para a parte quando postergou eventual concessão da medida. Não se trata, portanto, de mero despacho, e sim de decisão interlocutória, vez que, não tendo sido concedida a antecipação da tutela, permaneceu para o autor o interesse em afastar a ocorrência de dano irreparável. Cabível, nessas circunstâncias, a interposição do agravo de instrumento, com o intuito de se obstar, de imediato, a ocorrência do dano.
4. Em recurso especial contra acórdão que nega ou concede medida cautelar ou antecipação da tutela, as questões federais suscetíveis de exame são as relacionadas com as normas que disciplinam os requisitos ou o regime da tutela de urgência. Não é apropriado invocar desde logo ofensa às disposições normativas relacionadas com o próprio mérito da demanda.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp n. 814.100/MA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17/2/2009, DJe de 2/3/2009.)
Aliás, no caso como o presente, cujo pedido formulado na instância originária em caráter inaudita altera pars, sobre o ponto de vista lógico, a negativa de pronta prestação jurisdicional, amolda-se ao próprio indeferimento do pleito tal como proposto (imediato e sem a oitiva da parte contrária), desafiando, por conseguinte, o recurso de Agravo de Instrumento.
Com efeito, o cerne do debate, na via estreita do instrumental, concentra-se na análise da presença dos requisitos para concessão da tutela de urgência, previstos no art. 300 do CPC, com possibilidade de expedição de certidão tributária positiva com efeitos de negativa, em razão da discussão de débitos de ISS, que a Recorrente alega ser indevido.
Vale lembrar, no particular, a previsão legal é de que o crédito tributário terá sua exigibilidade suspensa, na hipótese de concessão de medida liminar em ação judicial, conforme artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, in verbis:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)
V – a concessão de medida liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação”.
Da análise dos autos, afere-se, ao menos a priori, a existência dos requisitos legais para o deferimento da tutela recursal requerida, sintetizados nos conceitos da probabilidade do direito (fumus boni juris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
In casu, como salientado na decisão que deferiu a tutela recursal de urgência, o perigo da demora em desfavor da Agravante, além de ser muito mais gravoso, diante da possibilidade de ser inscrita na dívida ativa do Município até o deslinde do feito da ação anulatória, que poderá se arrastar por um longo período, ficando a consequentemente impedida de exercer sua atividade empresarial plena.
Mais a mais, será no âmbito da ação anulatória de débito fiscal que a prova será produzida no intuito de convalidar as alegações do Município
Noutro giro, deve-se considerar que a Agravante foca sua atividade empresarial em contratos com entes públicos, conforme contrato social de id. 6015936, indubitável que o indeferimento da antecipação de tutela para expedição de certidão de regularidade positiva com efeito de negativa não apenas cria óbice à plena execução do seu ramo de atividade, como também a impede de receber o pagamento dos valores devidos, pelos serviços já prestados em outros contratos firmados anteriormente.
No ponto, destaca-se o quanto preconizado pela Lei Estadual nº 9.433/2005, que dispõe sobre as licitações e contratos administrativos perante o Estado da Bahia, in verbis:
“Art. 126 – São cláusulas necessárias, em todo contrato, as que estabeleçam:
XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários;”
Além disso, não há que se conjecturar, na hipótese sub judice, eventual prejuízo para a Fazenda Pública Municipal, porquanto tão logo, eventualmente, cessada a suspensão da exigibilidade, cediço que poderá o Fisco efetuar a cobrança tributária, incluídos, decerto, todos os consectários legais incindíveis.
Pelo exposto, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento, em parte, ao recurso para manter a decisão liminar anteriormente deferida Id 60335657.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa definitiva.
Sala das sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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