PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8009219-12.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ANDRESSA SILVA ROCHA |
| Advogado(s): LAZARO TORRES MENDES |
| AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA |
| Advogado(s): |
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de Instrumento interposto por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em edital de concurso público promovido pelo Município de Vitória da Conquista, com o objetivo de obter tutela de urgência para ser nomeada, sob alegação de preterição decorrente da contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do certame.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em determinar se há direito subjetivo à nomeação da agravante, aprovada fora do número de vagas, diante da alegada preterição por contratações temporárias promovidas pelo ente público durante a vigência do concurso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O art. 300 do CPC/2015 exige, para a concessão de tutela de urgência, a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas somente se configura quando houver preterição arbitrária e imotivada, demonstrada de forma inequívoca.
5. A aprovação da agravante na 293ª colocação da ampla concorrência, fora do número de vagas previsto no edital, não lhe confere, por si só, direito subjetivo à nomeação.
6. A mera contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso não caracteriza, automaticamente, preterição arbitrária, sendo indispensável a prova de que tais contratações se destinam ao mesmo cargo e que revelam necessidade permanente de pessoal.
7. A agravante não demonstrou, em juízo preliminar, que os contratados temporários exerçam funções idênticas às do cargo para o qual foi aprovada, tampouco que houve violação à ordem classificatória do certame.
8. A decisão agravada observou corretamente os precedentes do STF e do STJ ao reconhecer a ausência de elementos suficientes à concessão da tutela de urgência, não restando configurada probabilidade do direito invocado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Tese de julgamento: 1. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital somente se configura mediante prova inequívoca de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. 2. A simples contratação temporária pelo ente público não gera, por si só, o direito à nomeação, sendo necessária a demonstração de identidade funcional entre os contratados e o cargo pretendido. 3. A ausência de demonstração cabal da preterição afasta o requisito da probabilidade do direito necessário à concessão da tutela de urgência.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; CPC/2015, arts. 300 e 1.015, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784, repercussão geral); TJ-BA, AI 80079729820228050000, Rel. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, j. 21.08.2022; TJ-BA, AI 80065543320198050000, Rel. Des. Osvaldo de Almeida Bomfim, j. 14.05.2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.
Cuida-se de recurso interposto sob a égide da Lei nº 13.105/15 – Código de Processo Civil, cujas disposições abarcam, especificamente, as espécies de utilização dessa modalidade:
"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;"
O art. 300 do CPC/2015, ao estabelecer os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência, dispõe que:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
No caso, o cerne da controvérsia reside na alegada preterição da agravante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, em razão da contratação de profissionais temporários pelo Município de Vitória da Conquista durante o prazo de validade do processo seletivo simplificado.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI), estabeleceu que:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Nesse sentido, convém esclarecer que o candidato aprovado em concurso público somente possui direito subjetivo à nomeação a partir do momento em que a Administração Pública não providencia a sua nomeação dentro do prazo de validade do certame, desde que seja aprovado dentro do limite de vagas, o que não restou evidenciado no caso em comento, ao menos, em uma análise perfunctória.
In casu, a Agravante foi aprovada na 293ª colocação da ampla concorrência, fora, portanto, do número de vagas previstas no edital.
Embora alegue a existência de preterição em razão da contratação de 601 profissionais temporários, não demonstrou, ao menos neste juízo preliminar, que tais contratações se referem especificamente ao cargo para o qual foi aprovada, nem que as atividades exercidas pelos contratados sejam idênticas àquelas previstas para o cargo de provimento temporário.
É importante ressaltar que a mera contratação temporária, por si só, não configura automaticamente preterição arbitrária apta a gerar direito subjetivo à nomeação. Para tanto, é necessária a demonstração inequívoca de que as funções exercidas pelos contratados são as mesmas previstas para o cargo de provimento temporário, bem como a comprovação de que tais contratações revelam a necessidade permanente de pessoal para o desempenho daquelas funções.
Veja-se, inclusive, o quanto asseverado na decisão agravada:
"A parte autora sustenta que há contratações temporárias para o mesmo cargo, porém, em cognição sumária, não se verifica de pronto que tais contratações foram feitas de forma arbitrária e imotivada ou que o município não observe critérios de excepcionalidade para suprir a demanda educacional. O ente municipal pode, conforme o interesse da administração, realizar contratações emergenciais nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, que autoriza a contratação temporária para atender necessidade excepcional de interesse público.
Dessa forma, não há prova inequívoca de preterição arbitrária e imotivada da autora, pois, ainda que existam contratações temporárias, não há demonstração de que a administração municipal tenha descumprido a ordem classificatória do certame ou tenha promovido a nomeação de candidatos em posição inferior à da requerente”.
Assim, não ficou cabalmente comprovada a preterição imotivada ou arbitrária da Agravante, o que afasta o requisito da probabilidade do direito invocado. Os documentos juntados aos autos não permitem concluir, com a segurança necessária para a concessão da tutela de urgência pleiteada, que as contratações temporárias realizadas pelo Município de Vitória da Conquista efetivamente configuram preterição arbitrária em relação à agravante.
Nesse sentido, confira-se os julgados em casos semelhantes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. PRETERIÇÃO DA EDILIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A aprovação do candidato fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso somente lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se a Administração Pública manifesta por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas, consoante jurisprudência consolidada do STJ e STF. 2. Não obstante os documentos acostados à inicial indicarem a existência de servidores contratados no cargo de Professor, não se pode afirmar que tais contratações, por parte do Agravado, ocorreram sem a observância dos requisitos estabelecidos no art. 37, IX, da Constituição Federal, sobretudo por não constar no feito as informações referentes aos respectivos contratos, sendo insuficiente para tanto a mera alegação de preterição, se não comprovada por meio de elementos probatórios idôneos para tal fim. 3. Neste sentido, destaca-se a posição do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentindo de que a mera contratação de servidores temporários, com fundamento no art. 37, IX, da CF/88, não caracterizaria, em princípio, a preterição do candidato aprovado em concurso público. 4. Inexiste nos autos qualquer prova que efetivamente demonstre o direito subjetivo da Agravante de ser nomeada para o cargo público que pleiteia, tendo em vista que aprovada fora do número de vagas previstas no edital do certame e não demonstrada a preterição do seu direito. 5. Diante disso, não se observa a probabilidade de direito necessária para a concessão da tutela de urgência em favor da recorrente, razão pela qual imperiosa a manutenção da decisão vergastada. 6. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJ-BA - AI: 80079729820228050000 Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA MUNICÍPIO DE MAIQUINIQUE. VAGA DE CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PLEITO LIMINAR DE NOMEAÇÃO E POSSE. INDEFERIMENTO. Dos fundamentos. Foi aprovado na oitava colocação no concurso público, para o cargo de Agente Administrativo, realizado pelo município de Maiquinique, que ofertou, cinco vagas, tendo sido nomeados quatro candidatos. A Lei Local nº 172/2016 criou mais trinta vagas para o aludido cargo, no entanto, o impetrante não foi convocado, apesar de existir diversas contratações temporárias para o cargo em referência, fazendo surgir para si o direito subjetivo de nomeação. O Agravante foi aprovado na 8ª colocação do concurso para o cargo de Agente Administrativo, enquanto que o Edital indica apenas 05 (cinco) vagas, afirmando a classificação do Impetrante fora do número de vagas. De acordo com o STF, a Administração tem o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Na espécie, a preterição não restou evidente, uma vez que não há nos autos, comprovação da contratação pela Administração Pública, de servidores, em caráter temporário, para exercerem o cargo de Agente Administrativo. Assim, a parte autora não tem direito à nomeação, já que não ficou comprovada a existência da vaga, nem caracterizada a omissão do Ente Público em prover o cargo. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o STF decidiu que, a aprovação fora do número de vagas, nada mais é que mera expectativa de direito. DESACOLHIMENTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80065543320198050000, Relator: OSVALDO DE ALMEIDA BOMFIM, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2020)
A ausência de aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, aliada à inexistência de comprovação inequívoca de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação pleiteado pela Agravante, sobretudo sob uma cognição sumária, própria desse estágio processual. A decisão recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial do STF e STJ.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão agravada.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, datado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator / Presidente
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