PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0325019-63.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: CASAIS BRASIL, ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA. |
| Advogado(s): WERNER MATOSO LETTIERI LEAL DAMASIO, PAMELA BATISTA FONTENELLE LETTIERI DAMASIO |
| APELADO: FREITAS GUIMARAES ENGENHARIA LTDA |
| Advogado(s): LUIZ CARLOS MACEDO BATISTA FILHO, MATHEUS CAYRES MEHMERI GUSMAO |
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPREITADA A PREÇO GLOBAL. INADIMPLEMENTO E PARALISAÇÃO DA OBRA. PROVA PERICIAL EXAUSTIVA. LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO PELOS LAUDOS TÉCNICOS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. NEGATIVA DE PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Ação ajuizada por subempreiteira visando o recebimento de R$ 1.449.141,44 por serviços de engenharia (rede de esgoto, Club House e subestações) paralisados por inadimplência da empreiteira principal. 2. A empreiteira principal, ora Recorrente, alegou abandono da obra e a aplicação da exceptio non adimpleti contractus, sustentando que o valor da execução foi integralmente quitado após deduções contratuais de materiais. 3. Sentença acolheu as conclusões das perícias de Engenharia e Contábil, que fixaram o quantum debeatur em R$ 522.372,25 a preço de 2012, condenando a Recorrente ao pagamento e rejeitando o pedido de dano moral.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Análise da alegada nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e vício da prova pericial por metodologia estimativa e ausência de perito em audiência. 3. Verificação da aplicação da exceptio non adimpleti contractus por suposto abandono da obra pela Apelada. 4. Exame da responsabilidade civil contratual e do erro de valoração das deduções de materiais nos autos de medição, conforme a cláusula 13.4. 5. Adequação do quantum indenizatório e da distribuição do ônus sucumbencial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não há negativa de prestação jurisdicional, pois o Juízo de origem manifestou-se fundamentadamente sobre o cerne da lide ao adotar os laudos periciais como base da condenação. 4. Rejeição da nulidade da prova pericial, visto que a alegação de cerceamento de defesa por ausência do perito em audiência esbarra no princípio do venire contra factum proprium, tendo a Recorrente declinado da produção da prova no momento oportuno. 5. A tese de exceptio non adimpleti contractus não se sustenta, pois a prova técnica e a troca de e-mails atestam que a paralisação dos serviços se deu em virtude do inadimplemento e dos descontos unilaterais e indevidos realizados pela Apelante. 6. O valor da condenação está lastreado em perícia de Engenharia, a qual identificou R$ 161.346,40 em descontos indevidos e serviços executados não medidos, quantificando o débito da Apelante.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a condenação por inadimplemento contratual. Tese de julgamento: A responsabilidade civil decorrente do inadimplemento em contrato de empreitada a preço global, quando comprovada por laudo pericial que atesta a execução parcial e a realização de descontos arbitrários pelo contratante, impõe o dever de indenizar o subempreiteiro pelo quantum apurado tecnicamente.
Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, art. 85, §11; art. 371; art. 476, art. 489, §1º, II e III; Código Civil, art. 389; art. 476; art. 884.
Exsurgem dos autos a tempestividade da Apelação, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Ab initio, cumpre analisar as questões preliminares suscitadas pela Insurgente. A primeira delas diz respeito à alegada Negativa de Prestação Jurisdicional, sustentando a Apelante que a Sentença (id. 91698217) e a subsequente decisão que rejeitou os Aclaratórios (id. 91698221) padeceriam de omissão e contradição, porquanto teriam deixado de enfrentar as impugnações e as nulidades apontadas pela Defesa em relação à metodologia e às conclusões dos laudos periciais.
Da detida leitura da sentença, depreende-se que o Magistrado de primeiro grau adotou expressamente o conjunto probatório pericial em sua integralidade, consignando que a prova técnica se revelava "elemento técnico imparcial e relevante para o deslinde da controvérsia", o que evidencia o acolhimento do material probatório em detrimento das teses defensivas.
É assente que a adoção de orientação jurídica diversa daquela defendida pela parte, ainda que implique a rejeição de seus argumentos e a desqualificação de suas impugnações, não configura omissão ou contradição, traduzindo-se, tão somente, em expressão do livre convencimento motivado do julgador, em consonância com o art. 371 do CPC.
Ademais, a negativa de prestação jurisdicional somente se caracteriza diante da ausência de manifestação sobre ponto essencial ao deslinde da demanda, circunstância que não se verifica no caso concreto, haja vista a fundamentação minuciosa do Juízo a quo ao transcrever e acolher as conclusões da prova pericial. Rejeita-se, pois, a preliminar.
De outro lado, a Recorrente sustentou a nulidade da prova pericial por diversos fundamentos, dentre os quais se destacam a metodologia de estimativa do perito de engenharia, a suposta parcialidade e, notadamente, a ausência do expert em audiência de instrução e julgamento (id. 91698209), o que teria caracterizado cerceamento de defesa e obstado o contraditório sobre as conclusões do laudo.
Tal preliminar, embora sustentada com ênfase, também não comporta acolhimento diante do contexto processual exauriente em que foi produzida a prova.
A documentação coligida aos autos revela que o Juízo a quo, em adequado esforço de esclarecimento, determinou a realização de duas perícias complementares e interdependentes: a perícia de engenharia (id. 91698006), destinada a aferir o estágio físico da obra e a adequação técnica das medições, e a perícia contábil (id. 91698112), voltada à liquidação e atualização dos valores, bem como à análise dos descontos e pagamentos.
Ressalte-se, ademais, que a alegação de parcialidade do perito de engenharia (Eng. Carlos Alberto Vasconcelos Ferreira) restou afastada pelo próprio expert em aditivo ao laudo (id. 91698068), no qual justificou a utilização do método estimativo em virtude da ausência de documentos necessários, os quais a própria Ré/Apelante deixou de fornecer, circunstância que afasta a alegação de metodologia viciada e impõe a prevalência da conclusão técnica.
De outro prisma, no que concerne ao alegado cerceamento de defesa decorrente da ausência do perito de engenharia na audiência de instrução, o contexto processual revela de forma inequívoca que a própria Insurgente optou por desistir da oitiva do expert, após este não comparecer ao ato e o Juízo lhe ter oferecido as alternativas de condução coercitiva ou redesignação.
Consoante se extrai da Ata de Audiência juntada no id. 91698209, o patrono da Recorrente declinou da oitiva do perito de engenharia, afirmando que a “narrativa e fatos comprovam e fundamentam ainda mais a necessidade de nova perícia de engenharia e por isso [...] entende não ser devida a oitiva do referido perito de engenharia”.
Tal comportamento encontra óbice no princípio do venire contra factum proprium, amplamente consolidado na jurisprudência pátria, que veda a adoção de conduta contraditória pela parte. Não é dado ao litigante, destarte, alegar nulidade em instância superior com fundamento na ausência de ato cuja realização foi expressamente dispensada no momento oportuno.
Outrossim, a arguição de nulidade da prova contábil, sob o argumento de que o expert teria se limitado a atualizar os valores apurados pela engenharia, igualmente não se sustenta, porquanto é plenamente admissível a complementariedade entre as provas, sendo a liquidação do quantum aferido pela perícia de engenharia o objeto primordial do laudo contábil.
A perícia contábil, ademais, cumpriu seu mister ao apontar, de forma autônoma, a diferença de R$ 89.425,25 entre os valores lançados em planilhas da Apelante e os comprovantes de transferência bancária.
Rejeitadas as preliminares suscitadas, passa-se ao exame do mérito recursal.
A controvérsia central do presente recurso cinge-se à responsabilidade civil contratual e à liquidez dos valores devidos no âmbito dos contratos de empreitada, nos quais a Insurgente sustenta que a Apelada teria abandonado os trabalhos, atraindo a aplicação da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), bem como que o Juízo teria incorrido em erro na valoração da prova ao desconsiderar as deduções contratuais de materiais.
No que se refere à exceptio non adimpleti contractus, verifica-se que a tese da Apelante não encontra respaldo na instrução probatória.
O conjunto probatório coligido, notadamente os e-mails e as conclusões periciais, evidencia que a paralisação da obra não decorreu de abandono imotivado por parte da Apelada, mas de impasse financeiro provocado pela inadimplência da própria Recorrente, que vinha promovendo descontos unilaterais e contestados (id. 91695732 e seguintes).
Nesse contexto, o perito de engenharia concluiu que a Ré efetuou descontos indevidos no montante de R$ 161.346,40, relativos a notas fiscais sem lastro em solicitação ou em material efetivamente utilizado nas obras contratadas, a exemplo de notas de transporte de brita para vias, estranhas ao escopo da Apelada (id. 91698006).
A Apelante, portanto, não pode invocar a exceção do contrato não cumprido, porquanto foi a primeira a incorrer em inadimplemento substancial, desequilibrando a relação contratual e dando causa à interrupção dos serviços.
Tal circunstância afasta a incidência do art. 476 do Código Civil, que somente socorre o contratante que não deu causa à inexecução do ajuste.
Por outro lado, quanto à alegação de erro na valoração da prova e à suposta desconsideração da cláusula contratual que previa a dedução de materiais (cláusula 13.4 – id.91695608), constata-se que a sentença realizou adequado sopesamento do acervo probatório.
A liquidação do quantum debeatur decorreu do cotejo minucioso das notas fiscais e comprovantes acostados aos autos, culminando na conclusão técnica de que as deduções promovidas pela Apelante foram, em grande parte, indevidas.
A perícia de engenharia apontou que o percentual físico-econômico das obras executadas atingiu 76,52%, fixando o valor devido em R$ 522.372,25, a preços de janeiro de 2012.
A sentença, ao adotar tal valor, procedeu à correta valoração da prova pericial, a qual afastou a alegação da Apelante de que as deduções totalizariam R$ 859.799,88 e resultariam em débito residual da Apelada.
O Juízo a quo não ignorou a cláusula 13.4, mas concluiu, com respaldo na prova técnica, que sua aplicação ocorreu de forma incorreta e unilateral, ensejando enriquecimento sem causa da Recorrente.
A Insurgente sustentou que as notas fiscais comprovariam as deduções devidas. Todavia, a prova técnica demonstrou o oposto, identificando documentos que não poderiam ser imputados à Apelada e outros sequer comprovados.
O valor da condenação, portanto, encontra-se devidamente lastreado em elemento de convicção imparcial e robusto, qual seja, o laudo pericial (ids. 91698068 e 91698112).
Quanto ao tema da responsabilidade civil pela inexecução da obrigação, consabido que tal direito encontra-se regulamentado pelo art. 389 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), in verbis:
"Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."
Nessa toada, o entendimento doutrinário aponta que o inadimplemento da obrigação, ainda que parcial, quando substancialmente comprovado e quantificado de forma objetiva, impõe o dever de reparação integral ao devedor, sob pena de violação do princípio da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa.
A complexidade dos contratos de empreitada a preço global, como o presente, exige a liquidação por perícia, de sorte que, uma vez fixado o quantum devido pela prova técnica, deve o Juízo acolher a conclusão como base da condenação.
A condenação, ademais, deve incluir a reparação integral dos prejuízos materiais (perdas e danos), aí compreendidos os juros e a correção monetária, nos termos da lei substantiva civil e da jurisprudência consolidada.
De tudo quanto asseverado, não se vislumbra fundamento idôneo a ensejar a modificação da Sentença, a qual se pautou no cotejo minucioso da prova técnica produzida em Juízo, concluindo pela responsabilidade da Apelante no inadimplemento contratual que resultou na paralisação da obra.
Mantida a condenação e sendo o recurso desprovido, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Apelante ao patrono da Apelada, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
Cediço que o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional desenvolvido em grau recursal. Assim, em aderência ao dispositivo retro, majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), totalizando 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, mantida a distribuição sucumbencial recíproca fixada pelo Juízo de origem quanto ao percentual devido pela Autora.
Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se incólume a sentença vergastada, ao passo que se majora o quantum dos honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ex vi do art. 85, §11, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
RELATOR
PRESIDENTE
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