PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8025350-84.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: PERFILEX PARTICIPACOES LTDA e outros |
| Advogado(s): THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT, RODOLFO CHIQUINI DA SILVA |
| APELADO: ANDRE LUIS LIMA SILVA e outros |
| Advogado(s): RODOLFO CHIQUINI DA SILVA, THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT |
DO PEDIDO DE GRATUIDADE
Inicialmente, analisando os documentos acostados, defiro em favor de ANDRE LUIS LIMA SILVA, os benefícios da gratuidade da justiça, conforme previsto no art. 98 do CPC.
DA ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
DA PRELIMINAR
Rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade alegada pelo apelado, ANDRE LUIS LIMA SILVA, em contrarrazões.
As razões recursais da apelante impugnam especificamente os fundamentos da sentença recorrida, não se limitando à mera repetição de argumentos anteriores, ainda que veiculados na contestação. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 1.010 do CPC.
DO MÉRITO
Trata-se de recurso de apelação interposto por PERFILEX PARTICIPAÇÕES LTDA e de recurso adesivo interposto por ANDRE LUIS LIMA SILVA em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores.
Na origem, o autor celebrou contrato de promessa de compra e venda de lote urbano e, posteriormente, por dificuldades financeiras, pleiteou a rescisão contratual com restituição de 90% dos valores pagos.
O Juízo a quo declarou a rescisão contratual e determinou a restituição de 75% dos valores pagos pelo autor, com retenção de 25% pela ré, condenando-a aos ônus sucumbenciais de 10% sobre o valor da condenação.
A empresa ré, em suas razões recursais, sustenta que o contrato deve observar integralmente as disposições da Lei 13.786/2018, defendendo a aplicação de cláusula penal de 10% sobre o valor atualizado do contrato, dedução da comissão de corretagem, cobrança de taxa de fruição e reversão da sucumbência.
O autor, em recurso adesivo, pretende majorar o percentual de restituição para 90% ou, subsidiariamente, 80% dos valores pagos, com correspondente redução da retenção.
Da aplicação da Lei 13.786/2018 e dos princípios do Código de Defesa do Consumidor
Inicialmente, cumpre destacar que o contrato sub judice foi celebrado em junho de 2022, portanto sob a égide da Lei 13.786/2018, que alterou substancialmente o regime jurídico dos distratos imobiliários, especialmente no que concerne aos loteamentos urbanos (Lei 6.766/1979).
Referido diploma legal estabelece, em seu artigo 32-A, que na resolução contratual por fato imputado ao adquirente, podem ser retidos pela vendedora:
(i) valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até 0,75% sobre o valor atualizado do contrato;
(ii) montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, limitado a 10% do valor atualizado do contrato;
(iii) encargos moratórios;
(iv) débitos de IPTU e encargos condominiais; e
(v) comissão de corretagem integrada ao preço.
Contudo, a incidência da Lei 13.786/2018 não afasta a aplicação dos princípios e normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que tange ao controle de abusividade das cláusulas contratuais e à vedação do enriquecimento sem causa.
Conforme consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o legislador tenha estabelecido parâmetros específicos para o distrato, cabe ao magistrado analisar, no caso concreto, se a aplicação literal das disposições legais não conduz a situação de desequilíbrio contratual ou onerosidade excessiva ao consumidor. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO . SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA . MEDIDA CAUTELAR QUE MANTÉM, POR PRAZO INDETERMINADO, A VIGÊNCIA DE CONTRATO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE.
[...] O exame da função social do contrato é um convite ao Poder Judiciário, para que ele construa soluções justas, rente à realidade da vida, prestigiando prestações jurisdicionais intermediárias, razoáveis, harmonizadoras e que, sendo encontradas caso a caso, não cheguem a aniquilar nenhum dos outros valores que orientam o ordenamento jurídico, como a autonomia da vontade. - Não se deve admitir que a função social do contrato, princípio aberto que é, seja utilizada como pretexto para manter duas sociedades empresárias ligadas por vínculo contratual durante um longo e indefinido período. [...] (STJ - REsp: 972436 BA 2007/0179867-7, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/03/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090612 --> DJe 12/06/2009)
Da cláusula penal e base de cálculo
Na hipótese dos autos, não há dúvida que a rescisão do contrato se deu por vontade do Autor/Apelante Adesivo, que afirmou não ter mais interesse na manutenção do negócio em razão de não mais possuir condições financeiras para arcar com o pagamento das parcelas.
A apelante defende que a cláusula penal de 10% deve incidir sobre o valor atualizado do contrato (R$ 80.784,00), conforme literalidade do art. 32-A, II, da Lei 13.786/2018.
O autor, por sua vez, sustenta que eventual retenção deve limitar-se a 10% do valor efetivamente pago.
A sentença recorrida adotou solução equilibrada ao conjugar a orientação jurisprudencial consolidada pelo STJ, que fixa em 25% o percentual máximo de retenção sobre os valores pagos em contratos anteriores à Lei 13.786/2018, com a nova legislação aplicável ao caso concreto. A propósito:
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. PACTO CELEBRADO APÓS A LEI Nº 13.786/2018, QUE INCLUÍU O ART. 32-A NA LEI Nº 6.766/79. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. DIREITO DE RETENÇÃO DE VALORES. CLÁUSULA PENAL QUE, NO CASO ESPECÍFICO, SE MOSTRA ABUSIVA. AFRONTA ÀS NORMAS DO CÓDIGO CIVIL E CONSUMEIRISTAS. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL ESTADUAL QUE ADOTOU SOLUÇÃO RAZOÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional ou omissão quando todos os pontos essenciais foram fundamentadamente julgados, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.
2. É possível a redução da cláusula penal ajustada nos limites autorizados pela lei quando, como no caso concreto, sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva tendo em vista a natureza e a finalidade do contrato em que disposta.
3. O dissídio jurisprudencial não pode ser conhecido porque não realizado o necessário cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp n. 2.073.412/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 5/10/2023.) - destaque adicionado.
A razão de ser da cláusula penal é compensar o credor pelas despesas e prejuízos decorrentes do inadimplemento, sem que isso importe em locupletamento indevido. Quando o consumidor pagou apenas parcela do preço total, a incidência do percentual legal sobre o valor integral do contrato resulta em retenção que pode superar, proporcionalmente, aquilo que foi efetivamente desembolsado pelo adquirente.
No presente caso, o autor pagou R$ 24.757,37, correspondente a aproximadamente 26% do valor total do contrato. A aplicação literal da lei resultaria em retenção de R$ 8.078,40 apenas a título de cláusula penal (10% sobre R$ 80.784,00), sem considerar os demais encargos, o que representaria cerca de 33% do valor pago - percentual manifestamente desproporcional.
O artigo 413 do Código Civil autoriza expressamente a redução equitativa da penalidade quando manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e finalidade do negócio.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Ademais, o artigo 51, IV, do CDC considera nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade.
No caso concreto, a fixação do percentual de retenção em 25% sobre os valores efetivamente pagos, conforme decidido na sentença, revela-se medida equilibrada que compensa adequadamente a vendedora pelas despesas administrativas, custos operacionais e prejuízos decorrentes do rompimento antecipado do contrato, bem como não impõe ao consumidor ônus excessivo que inviabilize sua recuperação financeira.
Da taxa de fruição
A apelante pretende a cobrança de taxa de fruição de 0,75% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, prevista no art. 32-A, I, da Lei 13.786/2018.
Contudo, conforme bem observado na sentença, a taxa de fruição somente é devida quando comprovada a efetiva utilização do bem pelo adquirente. Tratando-se de lote urbano sem edificação, não há que se falar em fruição no sentido de uso, gozo ou aproveitamento econômico do imóvel.
Assim sendo, a simples disponibilização do lote não configura, por si só, fruição passível de cobrança, sob pena de transformar-se em bis in idem com a própria cláusula penal, que já tem por finalidade compensar a vendedora pelos custos e prejuízos decorrentes da rescisão.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, em contratos de aquisição de terrenos sem benfeitorias, mostra-se indevida a cobrança de taxa de ocupação quando ausente prova de que o adquirente tenha efetivamente usufruído do bem.
RECURSO ESPECIAL Nº 2087610 - SP (2023/0261469-0) (...) O TJSP concluiu pela possibilidade de indenização pela fruição do imóvel, decidindo com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 197): Todavia, respeitado o entendimento do magistrado, é justo que a apelante seja indenizada em razão da posse exercida pelo apelado durante a vigência do contrato, uma vez que, durante esse período, o imóvel ficou fora do comércio. No entanto, tendo em vista que foi comercializado lote desprovido de edificação, é justo que seja ela fixada em 0,1% do valor do contrato ao mês, e não 0,5%, tal qual pleiteado. A decisão recorrida está em confronto com a jurisprudência desta Corte, pacífica ao afirmar que não há enriquecimento sem causa no caso de terreno não edificado, pois o comprador não pode residir no imóvel, devendo ser afastada a cobrança da taxa de ocupação do bem. A propósito: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. TAXA DE OCUPAÇÃO DO BEM. TERRENO NÃO EDIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Consoante entendimento desta Corte, não há enriquecimento sem causa no caso de terreno não edificado, pois o comprador não pode residir no imóvel, devendo ser afastada a cobrança da taxa de ocupação do bem. Precedente. 2. A Súmula n. 83 do STJ aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento tanto na alínea "c" quanto na alínea "a" do permissivo constitucional. 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem analisou a prova dos autos, especialmente as cláusulas contratuais, para concluir que não há prova da ocupação do imóvel e para afastar a cobrança da respectiva taxa. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.956.479/SP, de minha relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.) (...)12. No contrato de compra e venda de imóveis residenciais, o enriquecimento sem causa do comprador é identificado pela utilização do bem para sua moradia, a qual deveria ser objeto de contraprestação mediante o pagamento de aluguéis ao vendedor pelo tempo de permanência. 13. Na presente hipótese, o terreno não está edificado, de modo que não existe possibilidade segura e concreta, diante dos fatores anteriores ao momento da contratação e sem qualquer outra nova interferência causal, de que a recorrente auferiria proveito com a cessão de seu uso e posse a terceiros, se não o tivesse concedido à recorrida, estando, pois, ausente o requisito de seu empobrecimento; tampouco seria possível o enriquecimento da compradora, que não pode residir no terreno não edificado. (...) 15. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, parcialmente provido, apenas para modificar o percentual de retenção das parcelas pagas. (REsp 1863007/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 26/03/2021.) Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para afastar a condenação pela fruição do imóvel. Mantida a sucumbência. Publique-se e intimem-se. Brasília, 10 de agosto de 2023. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Relator (REsp n. 2.087.610, Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 15/08/2023.) - destaques adicionados.
No caso concreto, a ré não se desincumbiu do ônus de demonstrar que o autor tenha utilizado o imóvel, tampouco que tenha extraído dele qualquer vantagem econômica. A mera conclusão das obras de infraestrutura do loteamento não implica, automaticamente, em fruição pelo consumidor.
Ademais, considerando que o percentual de retenção de 25% já abrange as despesas gerais e os custos administrativos da vendedora, a cobrança adicional de taxa de fruição configuraria dupla penalização ao consumidor.
Da comissão de corretagem
A apelante sustenta que o art. 32-A, V, da Lei 6.766/1979 (com redação dada pela Lei 13.786/2018) autoriza expressamente a retenção da comissão de corretagem quando integrada ao preço do lote, o que efetivamente ocorreu no contrato firmado entre as partes.
De fato, a cláusula 6 do quadro resumo do contrato estabelece que a comissão de corretagem no valor de R$ 3.635,28 seria paga pela vendedora, constando ainda, na cláusula 7.1, V, que tal valor poderia ser deduzido em caso de rescisão contratual por fato imputado ao comprador.
Com efeito, no julgamento do REsp 1.723.519/SP (Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, j. 28.08.2019), fixou-se que o percentual de 25% de retenção sobre os valores pagos mostra-se "adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato", possuindo "natureza indenizatória e cominatória", abrangendo "de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato". A propósito a ementa:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018 . INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA . JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO . 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13 .786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1 .138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato . Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13 .786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8 .2019). 4. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ - REsp: 1723519 SP 2018/0023436-5, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/08/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/10/2019 RSTJ vol . 256 p. 496)
Permitir a dedução adicional e específica da comissão de corretagem, para além do percentual global de 25% já retido, importaria em dupla penalização ao consumidor e violaria a lógica do sistema de retenção estabelecido pela jurisprudência.
Ademais, cumpre observar que a finalidade da cláusula penal e das demais retenções é justamente ressarcir a vendedora pelos custos operacionais incorridos com a tentativa frustrada de negócio, dentre os quais se inclui a intermediação realizada pelos corretores.
Ademais, após o desfazimento do contrato, a vendedora terá a oportunidade de comercializar novamente o imóvel com terceiro interessado, podendo inclusive auferir resultado econômico mais vantajoso em razão da eventual valorização do bem no período. Neste cenário, a retenção integral da comissão de corretagem anteriormente paga configuraria enriquecimento sem causa da promitente vendedora.
Portanto, a sentença recorrida decidiu acertadamente ao não autorizar dedução adicional da comissão de corretagem, considerando que o percentual de 25% de retenção sobre os valores pagos já contempla, de forma global e suficiente, o ressarcimento de todas as despesas administrativas e operacionais da vendedora, inclusive aquelas relativas à intermediação.
Da sucumbência
A apelante pretende a reversão dos ônus sucumbenciais, sustentando que o pedido de rescisão decorreu de desistência imotivada do autor.
Sem razão, contudo.
Aplica-se ao caso o princípio da causalidade, segundo o qual deve arcar com os ônus sucumbenciais aquele que deu causa à propositura da demanda.
Embora o autor tenha dado causa à rescisão contratual por inadimplemento, a necessidade de ajuizamento da ação decorreu da recusa da ré em proceder à restituição dos valores pagos em percentual adequado e razoável, conforme reconhecido judicialmente.
A sentença acolheu substancialmente os pedidos do autor, determinando a rescisão contratual e a restituição de 75% dos valores pagos, afastando as retenções excessivas pretendidas pela ré. Configurou-se, portanto, sucumbência mínima do autor em relação aos pedidos deduzidos na inicial.
Neste contexto, a condenação da ré aos ônus sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da condenação, mostra-se adequada e proporcional, devendo ser mantida.
Do recurso adesivo do autor
O autor, em recurso adesivo, pretende reduzir ainda mais o percentual de retenção, defendendo a restituição de 90% ou, subsidiariamente, 80% dos valores pagos.
Contudo, tal pretensão não merece acolhida.
A fixação do percentual de 25% de retenção pela sentença recorrida observa o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou este patamar adequado e suficiente para compensar a construtora/vendedora pelas despesas gerais, custos administrativos e prejuízos decorrentes do rompimento unilateral do contrato por iniciativa do comprador.
O percentual de 10%, pretendido pelo autor como principal, mostra-se insuficiente para ressarcir a vendedora pelos investimentos realizados na comercialização do empreendimento, divulgação, custos com corretagem, despesas cartorárias, administrativas e demais encargos inerentes à atividade empresarial.
Por outro lado, a retenção de 25% não configura onerosidade excessiva ou abusividade, pois garante ao consumidor a restituição da maior parte dos valores pagos (75%), ao mesmo tempo em que compensa adequadamente a promitente vendedora.
Importante ressaltar que a rescisão contratual decorreu exclusivamente de inadimplemento do autor, que confessadamente não conseguiu arcar com as parcelas ajustadas. Não houve qualquer descumprimento contratual por parte da vendedora, que disponibilizou o lote nas condições pactuadas e cumpriu regularmente suas obrigações.
Assim, o percentual de 25% de retenção revela-se equilibrado, razoável e proporcional, devendo ser mantido.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO à ambos os recursos, mantendo integralmente a sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Renato Marques da Costa
Relator
RM02