PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA REJEITADA. MÉRITO. TEMA 176 DO STF. TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N.º 593.824/SC. PLEITO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DA AÇÃO MANDAMENTAL. DIREITO A SER EXERCIDO ADMINISTRATIVA OU JUDICIALMENTE EM VIA PRÓPRIA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Inicialmente, cumpre debruçar-se sobres a preliminares de ilegitimidade aventadas pelo Secretário de Fazenda Estadual, e pela COELBA em suas respectivas manifestações.

2. Com efeito, relativamente ao Secretário Estadual de Fazenda, entendo que razão não lhe assiste ao pretender o reconhecimento de suposta ilegitimidade. Isto porque, ao revés do alegado pela parte, entendo tratar-se efetivamente de autoridade responsável pela fiscalização e cobrança dos tributos objeto da lide, ainda que mediante agentes executores distintos de si. Nesse sentido, não há como se olvidar que a responsabilidade pela fiscalização e cobrança de tributos no âmbito do Estado da Bahia se insere no plexo de competências do Secretário de Fazenda do Estado. Assim, rejeita-se a aludida proemial.

3. Lado outro, quanto à preliminar de ilegitimidade suscitada pelo COELBA, entendo que merece acolhimento. Isto porque, O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1342572 /SP Ministro CASTRO MEIRA 2.ª TURMA DJe 25/03/2013)”. Isto posto, é de ser acolhida a prefacial suscitada pela COELBA, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito com relação a si.

4. Vencidas as questões preliminares suscitadas, e avançando-se agora ao mérito propriamente da ação mandamental, tem-se por verificada, efetivamente, à violação ao direito líquido e certo da impetrante.

5. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 176 da repercussão geral, negou provimento ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO n.º 593.824/SC (trânsito em julgado em 25/02/2021), e fixou a seguinte tese vinculante: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

6. Nestes termos, na medida em que o caso concreto amolda-se a situação delineada no precedente vinculante referenciado supra, inviável a adoção de outra providência que senão o reconhecimento da violação ao direito líquido e certo do impetrante, a ensejar a necessária atuação judiciária.

7. Por fim, no que tange ao pleito de restituição em dobro dos valores despendidos nos últimos 05 (cinco) anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, verifico que o pleito, uma vez articulado em sede de ação mandamental, encontra óbice nas súmulas nº 269 e 271 do STF. Dessa feita, mostra-se inviável o acolhimento de tal pleito, que é de ser reclamado pelo impetrante em via própria.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 2 de Março de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Instituto de Saúde São Judas Tadeu contra ato supostamente ilegal cometido pelo Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, e pelo Diretor Presidente da COELBA – Companhia de Eletricidade da Bahia consubstanciado na cobrança de ICMS de forma que entende equivocada, em valor superior ao devido, dado que estão as indigitadas autoridades coatoras incluindo na base de cálculo do referido tributo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD), e não apenas o valor da mercadoria (energia elétrica) efetivamente consumida pelo Autor.

Nesse sentido, argumenta que o fato gerador do imposto só ocorre pela entrega de energia ao consumidor final, na forma do comando insculpido no art. 12, inciso I da Lei Complementar n° 87/96.

Em razão disto, prossegue aduzindo que incidência de ICMS sobre tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica entregue é “fazer incidir tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação”, o que representa afronta direta ao texto constitucional, notadamente ao art. 150, inciso I da Carta Magna.

Colacionando precedentes jurisprudenciais neste sentido, requereu ainda, a condenação das autoridades impetradas ao pagamento em dobro de todos os valores despendidos nos últimos 05 (cinco) anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD.

Ao fim, pugnou pela concessão de provimento liminar para se determinar a imediata cassação dos efeitos do ato ilegal combatido, “declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária entre o impetrante e os impetrados em relação ao recolhimento de ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especificamente as tarifas de uso do sistema de transmissão e a de distribuição, definindo-se a base de calculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida.”.

Distribuído o presente mandamus por sorteio, na forma regimental, coube-me o encargo da relatoria, ocasião na qual deferi o provimento liminar vindicado, para determinar às Autoridades Coatoras que se abstivessem de proceder a cobrança de ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especificamente as tarifas de uso do sistema de transmissão e a de distribuição, permanecendo autorizada no entanto, a cobrança de ICMS tomando-se por base de calculo o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida pelo Impetrante.

Em seguida, o feito teve regular tramitação, e passo a adotar como próprio, neste particular,o minucioso relatório constante do opinativo ofertado pela douta Procuradoria de Justiça, porquanto suficiente à exata compreensão da matéria:

“O Secretário da Fazenda do Estado da Bahia - prestou informações (ID 12614271), arguindo a própria ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que “no desenrolar dos fatos narrados na inicial da presente ação não houve, em nenhum momento, qualquer ordem emanada por este Secretário da Fazenda. A cobrança do tributo que ocasionou este Mandado de Segurança, se deu por mero cumprimento de determinação legal”.

A Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia apresentou defesa (ID 12614272) e documentos (ID 12614273). Argui a própria ilegitimidade passiva, por entender que “é contra a pessoa política que deveria ter sido dirigida a ação em que se discuta a legalidade ou ilegalidade de uma ou outra forma de tributação, vez que é àquela que se impõe o dever de devolver o eventual indébito tributário aos contribuintes”.

Adentrando a controvérsia de fundo, sustenta que se mostra “inequívoca a intenção externada pelo legislador de, por efeito da equiparação, inscrever o transporte de energia como pressuposto material do fato gerador do imposto, não havendo, por conseguinte, como negar a admissibilidade de que o transporte possa constituir fato gerador autônomo do ICMS. O direito, como se sabe, cria suas próprias realidades”.

Amparada nesses fundamentos, “a COELBA requer: a) preliminarmente, a declaração de ilegitimidade passiva ad causam da distribuidora de energia elétrica, com a consequente extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, VI c/c art. 337, XI, ambos, do Código de Processo Civil, tendo em vista a remansosa jurisprudência do STJ; b) caso seja ultrapassada a preliminar acima aduzida, que seja, com relação ao mérito, julgada totalmente improcedente a presente demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC, em razão da legalidade da incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)”.

Citado, o Estado da Bahia interveio na lide mandamental, apresentando defesa (ID 12614274) e agravo interno (ID 12614280). Em sede preliminar, defende ser “premente e necessário o sobrestamento deste feito até o julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal do RE 593.824/RS, afetado como de repercussão geral, no qual se definirá a base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica”.

Ainda nessa seara, conforme aduz, “não tendo o impetrante se desincumbido da sua obrigação processual de realizar a prova pré-constituída do seu direito, já que a matéria objeto de controvérsia necessita de produção de prova, não sendo possível de ser apreciada sob a luz do mandado de segurança, e o Impetrante não se desincumbiu do quanto exige o art. 373 do CPC, vez que não comprovou o ato supostamente arbitrário e ilegal da autoridade dita coatora deve o mesmo ser extinto sem julgamento do mérito, ou ainda, se assim não entender V.Exa., diante do fato de não haver direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança, ser o mesmo julgado improcedente, o que desde já requer a Fazenda Pública”.

Acrescenta, também, que “por não fazer parte da relação jurídico-tributária discutida no feito, carece a autora de legitimidade ativa ad causam para deduzir em juízo pretensão inerente à referida exação. Logo, por estar ausente uma das condições da ação previstas no art. 485, VI do CPC/2015, requer seja extinto o processo. É o que, de logo, requer a Fazenda Pública Estadual”.

No mérito, segundo explica, “analisando o caso concreto à luz das disposições constitucionais, resta concluir, os serviços referentes à TUSD e TUST, integram o valor da operação para possibilitar o fornecimento de energia elétrica de acordo com as necessidades do consumidor, logo, o valor contratado para a utilização do sistema de transmissão e distribuição não pode ser excluído da base de cálculo do ICMS”.

Com supedâneo nesses fundamentos, “requer: 1 - A revogação da liminar deferida, em face da inexistência da fumaça do bom direito e perigo da demora; 2.- Sejam acatadas as preliminares acima levantadas e extinto o processo sem julgamento do mérito, com base nos artigos 485 IV do CPC; 3 - Caso não deferidas as preliminares supramencionadas, por ser esta ação mandamental completamente destituída do fundamento fáticos e jurídicos necessários à sua procedência, requer a DENEGAÇÃO DEFINITIVA DA SEGURANÇA PLEITEADA”. Ato contínuo, propiciou-se o acesso desta Procuradoria de Justiça ao caderno processual físico, ocasião em que se requereu a conversão do julgamento em diligência (ID 12614276 e ID 12614277).

Em despacho (ID 12614282), deferiu-se o requerimento ministerial. Por petição (ID 12614284), a impetrante manifestou-se acerca das arguições preliminares dos impetrados, afirmando que a “DECISÃO LIMINAR, deve ser mantida na sua INTEGRALIDADE, garantindo assim o sobrestamento da referida Ação, aguardando a decisão de MÉRITO, em conformidade com os ditames da Lei 11.418 de 19 de Dezembro de 2006, que versa sobre o Artigo 543-B, do CPC. Já em relação à LEGITIMIDADE PASSIVA do CO-IMPETRADO, esta deve ser mantida pelos fundamentos, ora esposados, uma vez que, este está vinculado a Autoridade Pública, atraindo para si, todos os efeitos que sua função exige”.

Com o retorno dos autos ao Ministério Público, requereu-se a suspensão do processo, até o julgamento da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal (ID 12614289 e ID 12614290). Em decisão monocrática (ID 12614294), determinou-se a suspensão processual.”

Ultimadas as providências necessárias à digitalização do feito, e uma vez tendo sido julgado pelo STF, em sede de repercussão geral, a controvérsia que outrora dera azo à suspensão do feito, foram os autos remetidos à douta Procuradoria de Justiça para que apresentasse seu opinativo de mérito.

Nestes termos, manifestou-se o il. representante o Parquet pela extinção do feito sem resolução de mérito, ante a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, com a consequente remessa dos autos a uma das Varas da Fazenda Pública da Capital.

Em seguida, vieram os autos à conclusão, e uma vez estando o feito em condições, lancei o presente relatório e determinei a sua inclusão em pauta de julgamento.

É o relatório.

Salvador/BA, 3 de fevereiro de 2023.

 Desa. Márcia Borges Faria

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Inicialmente, cumpre debruçar-se sobres a preliminares de ilegitimidade aventadas pelo Secretário de Fazenda Estadual, e pela COELBA em suas respectivas manifestações.

Com efeito, relativamente ao Secretário Estadual de Fazenda, entendo que razão não lhe assiste ao pretender o reconhecimento de suposta ilegitimidade.

Isto porque, ao revés do alegado pela parte, entendo tratar-se efetivamente de autoridade responsável pela fiscalização e cobrança dos tributos objeto da lide, ainda que mediante agentes executores distintos de si.

De fato, consoante mais abalizada doutrina,"Coatora é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consegiências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela" (Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Malheiros editores, 28.º edição, p. 63).

Nesse sentido, não há como se olvidar que a responsabilidade pela fiscalização e cobrança de tributos no âmbito do Estado da Bahia se insere no plexo de competências do Secretário de Fazenda do Estado.

Assim, rejeita-se a aludida proemial.

Lado outro, quanto à preliminar de ilegitimidade suscitada pelo COELBA, entendo que merece acolhimento.

Isto porque, O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1342572 /SP Ministro CASTRO MEIRA 2.ª TURMA DJe 25/03/2013)”.

No mesmo sentido, também este egrégio TJBA já logrou se maniefstar sobre o tema:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA/RESERVADA DE POTÊNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEITADA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA COELBA. VERIFICADA. INCIDÊNCIA DO ICMS. PERMISSÃO APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 391 DO STJ. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA INTEGRADOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO. APELO DO ESTADO DA BAHIA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DO CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER LAPA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA. 1. No julgamento do Resp n. 1.299.303/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento sobre o tema versado nos autos, decidindo que o consumidor tem legitimidade para propor ação contra o Estado visando discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Conforme entendimento consolidado pelo STJ, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado, afastando arguição levantada pelo Autor/ Apelante. 3. Não se admite a cobrança do ICMS sobre a demanda reservada de potência elétrica, uma vez que o fato gerador do ICMS ocorre somente no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida. 4. O STJ editou o Enunciado 391 da súmula da sua jurisprudência dominante, firmando o entendimento, adotado pela sentença examinada, de que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 5. A sentença de primeiro grau determinou a aplicação da Taxa Selic sobre os valores indevidamente pagos, sendo este um índice que já engloba os juros moratórios e a correção monetária, por isso não pode ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização, não merecendo prosperar o pleito do Condomínio de incidência acumulada de juros de mora, uma vez que os mesmos já se encontram integrados. 6. Consoante dispõe a Súmula 188 do STJ, "os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença". 7. Havendo condenação em importância certa, os honorários advocatícios devem ser fixados, em regra, sobre o valor da condenação, nos moldes do CPC/73, art. 20, § 3.º, o que não se verifica in casu, devendo ser mantida a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários de sucumbência fixados em 10% do valor da causa. Apelos conhecidos e não providos. Sentença confirmada, inclusive em sede de remessa necessária (APC 0035562-14.2007.8.05.0001, 3ª Cam. Cível, Rel.: Desa. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, DJe 19/09/2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE NO CONSUMO DE ÁGUA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTES DO STJ. APELO IMPROVIDO (APC 0511632-94.2013.8.05.0001, 1ª Câm. Cível, Rel.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, DJe 03/03/2016) – grifos nossos.

Isto posto, é de ser acolhida a prefacial suscitada pela COELBA, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito com relação a si.

Vencidas as questões preliminares suscitadas, e avançando-se agora ao mérito propriamente da ação mandamental, tem-se por verificada, efetivamente, à violação ao direito líquido e certo da impetrante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 176 da repercussão geral, negou provimento ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO n.º 593.824/SC (trânsito em julgado em 25/02/2021), e fixou a seguinte tese vinculante:

"A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

Destaca-se, outrossim, trechos elcudidadores, da mencionada decisão da Corte Suprema:

"A disponibilização de potência elétrica gera custos à concessionária, e por isso deve ser integralmente paga. No entanto, não corresponde ao consumo de energia elétrica, que é o que efetivamente foi utilizado com a ligação de equipamentos e máquinas, podendo ser maior ou menor do que o que foi disponibilizado. Atualmente, a definição normativa de demanda contratada se haure da Resolução ANEEL 414/2010, especificamente de seu artigo 2.º, XXI, in verbis: “demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);”. Para isso, parece-nos percuciente a distinção realizada entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada".

"A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir - e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia , mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo".

"Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa".

Nestes termos, na medida em que o caso concreto amolda-se a situação delineada no precedente vinculante referenciado supra, inviável a adoção de outra providência que senão o reconhecimento da violação ao direito líquido e certo do impetrante, a ensejar a necessária atuação judiciária.

Por fim, no que tange ao pleito de restituição em dobro dos valores despendidos nos últimos 05 (cinco) anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, verifico que o pleito, uma vez articulado em sede de ação mandamental, encontra óbice nas súmulas nº 269 e 271 do STF, segundo as quais:

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Dessa feita, mostra-se inviável o acolhimento de tal pleito, que é de ser reclamado pelo impetrante em via própria.

Isto posto, voto no sentido de conhecer do mandado de segurança para ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE da COELBA, REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE do Secretário Estadual de Fazenda, e no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, apenas para determinar a autoridade coatora que se abstenha de cobrar ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, devendo o ICMS incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, resguardando-se ao impetrante o direito de requerer, administrativa ou judicialmente, a restitução dos valores pagos de maneira indevida.