EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, I e II, da LEI 8.137/1990. OMISSÃO QUANTO A APRECIAÇÃO DO PARCELAMENTO SUPOSTAMENTE REALIZADO PELA EMPRESA METAL CORTE E DOBRA LTDA. APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO RECONHECIDA QUANTO À APRECIAÇÃO DAS CONDUTAS PRATICADAS PELO EMBARGANTE JOSÉ FABRÍCIO POR INTERMÉDIO DA EMPRESA METAL CORTE E DOBRA LTDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 2°, II, DA LEI 8.137/1990, POR SEIS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA, SEM REFLEXOS NA PENA. INOCORRÊNCIA DE OMISSÕES, CONTRADIÇÕES OU OBSCURIDADES QUANTO ÀS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS. MANTIDAS AS CONDENAÇÕES E AS PENAS ESTABELECIDAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS EM PARTE E PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS QUANTO AO EMBARGANTE JOSÉ FABRÍCIO NA TIPIFICAÇÃO DE PARTE DOS CRIMES, SEM ALTERAÇÃO DA PENA.

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por José Fabrício Guimarães Duarte e Quezzia Mota Meneses contra Acórdão que, no julgamento das apelações criminais interpostas, conheceu e deu parcial provimento aos recursos dos ora embargantes, conheceu parcialmente e deu provimento ao recurso de José Orley dos Santos, e conheceu e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público. Os embargantes alegam omissões, obscuridades e contradições no Acórdão. A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não acolhimento dos embargos.

2. A controvérsia consiste em determinar: (i) se há omissão na análise da situação da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA., especificamente quanto à natureza da infração tributária (mero inadimplemento versus crime) e a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva ou reconhecimento de atenuante em virtude de parcelamento do débito; (ii) se há omissão e contradição relativas às empresas 1. COGRAFE INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉCIO EIRELI - CNPJ 15.497.513/0001-27; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI - CNPJ 24.988.279/0001-21; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA - CNPJ 19.954.245/0001-86; 6. JONAS DA SILVA REIS ME - CNPJ 11.183.713/0001-54; 7. CIMEFERRO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01; 8. R. DA SILVA ARAÚJO REIS - CNPJ 12.593.136/0001-31 (iii) se há omissão e contradição no Acórdão, em face da manutenção da condenação dos embargantes sem a demonstração concreta, individualizada e judicializada do dolo específico e da materialidade dos delitos imputados; (iv) se houve enfrentamento adequado da matéria atinente à incompetência da SEFAZ/BA para investigação criminal e a consequente nulidade dos elementos informativos produzidos, com vistas a sua exclusão do processo; (v) se houve omissão na análise dos limites estabelecidos pelo STF a atuação do Ministério Público; e (vi) se há ilegalidade no dimensionamento da pena imposta ao embargante José Fabrício.

3. Inovação Recursal – Parcelamento do Débito: Não é possível o conhecimento dos embargos no tocante à alegação de parcelamento do débito tributário da empresa Metal Corte e Dobra Ltda., supostamente realizado após o julgamento da Apelação Criminal, uma vez que tal informação, acompanhada de novos documentos, não foi suscitada na instância primeva nem nas razões de apelação, configurando inovação recursal. A suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento do débito tributário, conforme art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996, exige que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, o que não ocorreu no presente caso. A consideração do parcelamento como atenuante na dosimetria da pena também resta inviabilizada por esta razão. Além disso, o parcelamento tardio, supostamente realizado após o julgamento da Apelação Criminal que manteve a condenação, não se ajusta à hipótese prevista no art. 65, III, “b”, do CP, inviabilizando, inclusive, eventual reforma de ofício.

4. Omissão Parcial – Empresa Metal Corte e Dobra Ltda. (CNPJ nº 29.643.670/0001-08): Reconhece-se a omissão no Acórdão quanto à descrição da base fática subjacente à fraude perpetrada por intermédio da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA para tipificação dos crimes do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990. Verificou-se que, para esta empresa específica, o modus operandi foi distinto, sem comprovação da utilização de interposição fictícia de pessoas ou sucessão fraudulenta. Contudo, a prova demonstrou a inadimplência sistemática e contumaz de ICMS declarado e não pago, caracterizando o dolo de apropriação. Tal conduta, embora não se enquadre no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, amolda-se ao tipo penal do art. 2º, II, da mesma Lei (apropriação indébita tributária), conforme entendimento do STJ. A materialidade e autoria do delito de apropriação indébita tributária foram comprovadas pelos documentos que atestam a declaração e o não recolhimento do ICMS devido por meses contínuos (julho a dezembro de 2018).

5. Demais Alegações – Rediscussão de Mérito: As demais alegações de omissão e contradição relativas às empresas 1. COGRAFE INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉCIO EIRELI - CNPJ 15.497.513/0001-27; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI - CNPJ 24.988.279/0001-21; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA - CNPJ 19.954.245/0001-86; 6. JONAS DA SILVA REIS ME - CNPJ 11.183.713/0001-54; 7. CIMEFERRO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01; 8. R. DA SILVA ARAÚJO REIS - CNPJ 12.593.136/0001-31, bem como as impugnações relativas à análise probatória, à competência da SEFAZ/BA e do Ministério Público, e à dosimetria da pena (exceto no ponto específico de Metal Corte e Dobra Ltda.), configuram mera tentativa de rediscussão do mérito da demanda penal. O Acórdão embargado enfrentou de forma minudente e detalhada todas as questões prévias suscitadas e a valoração da prova amealhada, afastando as supostas nulidades e irregularidades. A análise da materialidade e autoria dos crimes foi realizada com base na prova produzida, sem ofensa aos dispositivos constitucionais e processuais alegados (arts. 155, 386, VII, 619 do CPP; arts. 5º, LIV e LV, 93, IX da CF/88; Tema 184 do STF). Não há vícios que justifiquem a modificação do julgado quanto a esses pontos.

6. Permanece inalterada a pena final imposta a José Fabrício Guimarães Duarte, fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 118 (cento e dezoito) dias-multa, no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a desclassificação das condutas relativas à empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA. para crime de espécie diversa, nos termos do art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, seria, em tese, aplicável o concurso material (art. 69 do CP), com a respectiva soma das penas. Contudo, tal medida resultaria na piora da situação do recorrente, o que é vedado nesta fase processual (embargos exclusivos da defesa).

7. Embargos de Declaração conhecidos em parte e parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para desclassificar a conduta de José Fabrício Guimarães Duarte relativa à empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA (CNPJ: 29.643.670/0001-08), referente ao PAF n° 850000.6129/19-1, do crime tipificado no art. 1°, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990 para o delito previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990, praticado por 06 (seis) vezes, em continuidade delitiva, entre os meses de julho e dezembro de 2018, sem alteração da pena final estabelecida. Nos demais pontos, os embargos são rejeitados, mantendo-se o Acórdão quanto aos embargantes José Fabrício Guimarães Duarte e Quézzia Mota Meneses.

"1. A alegação de parcelamento de débito tributário, após o julgamento da apelação criminal, com o escopo de suspensão da pretensão punitiva ou atenuação da pena, não pode ser conhecida em sede de embargos de declaração, configurando inovação recursal.

2. A conduta de deixar de recolher, no prazo legal, ICMS cobrado ou descontado do contribuinte, de forma contumaz e com dolo de apropriação, caracteriza o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, ainda que o tributo tenha sido declarado.

3. Não há omissão, contradição ou obscuridade em Acórdão que, de forma fundamentada e com base em vasta prova, afasta nulidades e irregularidades processuais.

4. Tampouco há vício a ser sanado quando as alegações dos embargantes visam unicamente à rediscussão do mérito e nova análise das provas exaustivamente analisadas."

STF - Rcl 70799 AgR-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-12-2024 PUBLIC 18-12-2024.

STJ - EDcl no AgRg no RHC n. 184.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.

STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.424.754/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 5/5/2025; EDcl no AgRg no AREsp n. 2.749.582/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.

STJ - AgRg no REsp n. 1.979.673/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.

STJ - AgRg no HC n. 732.472/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.

STF - Rcl 73251 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25-04-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2025 PUBLIC 12-05-2025.

STF - HC 203495 AgR-ED-ED, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Segunda Turma, julgado em 25-04-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2025 PUBLIC 18-06-2025.

STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 1185260 GO 2010/0044781-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/04/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2011.

STJ. HC n. 399.109/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 31/8/2018.

STF - RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020

STJ - AgRg no AREsp n. 2.644.472/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.

STJ - AgRg no AREsp n. 1.821.235/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.

STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 796.565/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.

STJ - AgRg no AREsp n. 2.390.747/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.

STJ - AgRg no AREsp n. 2.548.333/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.

STJ - AgRg nos EDcl no REsp n. 1.711.076/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 28/8/2018.

STJ - AgRg no REsp n. 1.829.626/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.

STJ - AgRg no HC n. 992.495/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.).

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Embargos de Declaração na Apelação Criminal de nº 8003111-51.2022.8.05.0103, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, sendo embargante José Fabricio Guimaraes Duarte e Quezzia Mota Meneses e embargado o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer em parte e dar parcial provimento aos Embargos de Declaração, nos termos do voto.

Embargos de Declaração na Apelação Criminal N° 8003111-51.2022.8.05.0103

Cuida-se de embargos de declaração opostos, conjuntamente, por José Fabricio Guimaraes Duarte e Quezzia Mota Meneses contra o Acórdão de ID 83091620, publicado no DJEN de 02/06/2025 (ID 83803136) e proferido, à unanimidade, pela 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal, que conheceu as apelações criminais por eles articuladas, rejeitou as questões prévias por eles suscitadas para, no mérito, a elas dar parcial provimento, conheceu parcialmente o recurso interposto por José Orley dos Santos e a ele deu provimento e conheceu e deu parcial provimento ao apelo aviado pelo Ministério Público.

José Orley dos Santos foi absolvido de todos os crimes que lhe foram imputados, nos termos do art. 386, VII, do CPP[1];

Quézzia Mota Meneses, ora embargante, foi absolvida da imputação dos crimes tributários tipificados no art. 1º, I e II[2], e art. 12, I[3], da Lei nº 8137/1990, c/c os arts. 29[4] e 71[5] do CP, supostamente praticados por intermédio da empresa GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, e do crime de associação criminosa previsto no art. 288 do CP[6], com esteio no art. 386, VII, do CPP, mantendo-se, no entanto, a condenação pelo crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8137/90, perpetrado, em coautoria com José Fabrício, por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, sendo fixada a pena, com o afastamento da continuidade delitiva e da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, em 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal, além do pagamento de 10 (dez) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato;

José Fabrício Guimarães Duarte, ora embargante foi absolvido da imputação dos crimes tributários tipificados no art. 1º, I e II, e art. 12, I, da Lei nº 8137/90, c/c o art. 71 do CP, supostamente praticados por intermédio da empresa EUNALAJES INDUSTRIAL LTDA ME, e do crime de associação criminosa previsto no art. 288 do CP, com esteio no art. 386, VII, do CPP, mantendo-se, no entanto, a condenação pelos crimes tributários tipificados no art. 1º, I e II, e art. 12, I, da Lei nº 8137/90, c/c o art. e 71 do CP, praticados por intermédio das empresas: 1. COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA; 6. JONAS DA SILVA REIS; 7. METAL CORTE E DOBRA LTDA; 8. CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO; e 9. R. DA SILVA ARAÚJO REIS, sendo fixada a pena, com o conhecimento e parcial provimento do recurso articulado pelo Ministério Público, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 118 (cento e dezoito) dias multa, à razão de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. (Acórdão de ID 83091620).

Alegam os embargantes, nas razões recusais de ID 83327139, que o Acórdão padece de omissões, obscuridades e contradições relevantes, de modo a legitimar a irresignação articulada com esteio no art. 619 do CPP[7], no art. 1022 do CPC[8], e nos art. 5°, XXXV[9], LIV[10] e LV[11], e 93, IX[12], da CF, com vistas ao prequestionamento das matérias para eventual interposição de recursos dirigidos ao Tribunais superiores.

1. Inicialmente, sustentam a existência de omissão no que tange à análise específica da situação da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA., inscrita no CNPJ nº 29.643.670/0001-08, na medida em que “o crédito tributário imputado à Metal Corte e Dobra Ltda. decorre exclusivamente da falta de recolhimento do ICMS declarado na DMA – Declaração e Apuração Mensal do ICMS, sob o código de infração 02.12.01, com fundamento nos arts. 32 e 34, III e VIII, da Lei 7.014/96, e art. 255 do RICMS/BA. Trata-se, portanto, de tributo regularmente declarado, não havendo qualquer elemento que indique fraude, omissão de informações, ou ardil apto a configurar o tipo penal previsto no art. 1º da Lei 8.137/90”.

Aduzem a esse respeito que não foi efetuada a análise da natureza da infração atribuída à empresa Metal Corte e Dobra Ltda. (documento anexado aos embargos no ID 83327143), tampouco efetuada a distinção entre o mero inadimplemento de obrigação tributária declarada e a configuração de crime contra a ordem tributária.

Assim, requerem o saneamento da omissão, com a expressa consideração de que, no caso da Metal Corte e Dobra Ltda., não há justa causa para a persecução penal por atipicidade da conduta, porquanto o fato não constitui crime na forma do art. 1º da Lei 8.137/90[13], por ausência de fraude ou ardil, mas mera infração administrativa passível de cobrança pela via fiscal.

Subsidiariamente, destacam que foi efetuado o parcelamento do débito tributário da Metal Corte e Dobra Ltda., com esteio no REFIS instituído pela Lei Estadual nº 14.761/2024 (BA) (documento anexado aos embargos no ID 83327145), com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, motivo pelo qual postula a conseguinte suspensão da pretensão punitiva, afastando a persecução penal enquanto vigente o acordo, segundo o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.273.

Alternativamente, postulam que o parcelamento seja considerado elemento atenuante relevante na dosimetria da pena, em consonância com o disposto no art. 65, III, "b", do CP[14], reduzindo a reprovabilidade da conduta e mitigando a sanção imposta.

2. Na sequência, afirmam a existência de omissão e contradição no Acórdão relativas à empresa R. DA SILVA ARAÚJO REIS, na medida em que o voto não transcreve os trechos específicos dos depoimentos testemunhais que fundamentariam o convencimento do Colegiado, limitando-se a remissões genéricas, sem análise crítica e individualizada do conteúdo das declarações prestadas, com ofensa art. 155 do CPP[15], e aos arts. 5º, LIV e LV e 93, IX, da CF/88.

Com o aludido fundamento, pugnam seja o Acórdão integrado e aclarado de modo a reconhecer a fragilidade das provas e a ausência de demonstração do dolo específico exigido pelo tipo penal do art. 1º da Lei 8.137/90, e a conseguinte inexistência de justa causa para a condenação de José Fabrício no tocante ao crime perpetrado por intermédio da empresa R. DA SILVA ARAÚJO REIS.

3. Prosseguem apontando a omissão e contradição no Acórdão quanto à empresa CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA (CNPJ 19.954.245/0001-86), por ausência de tipicidade penal e fragilidade probatória, na medida em que não houve análise individualizada das Certidões de Dívida Ativa (CDAs) que fundamentam as execuções fiscais ajuizadas contra a referida empresa, notadamente aquelas vinculadas às execuções de nº 0500749-97.2018.8.05.0103 e 0502719-69.2017.8.05.0103.

Reverberam que as CDAs anexadas aos autos, referentes aos PAFs nº 211841.0003/16-6 e 211841.0554/15- 4, evidenciam que o débito tributário imputado à empresa CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA decorre, exclusivamente, da falta de recolhimento do ICMS incidente sobre operações interestaduais de mercadorias, em hipótese de antecipação parcial, sem menção a fraude, ardil, simulação, falsidade ou qualquer expediente doloso apto a configurar a tipicidade penal do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90.

Nessa linha sustentam que se trata de hipótese de mero inadimplemento de obrigação tributária declarada, não consubstanciado delito, mas tão somente infração de natureza administrativa, sujeita à cobrança pelo fisco, com o conseguinte prequestionamento do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90; arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF, e art. 155 do CPP.

4. Nas razões recursais também se aponta a existência de omissão e contradição no Acórdão quanto à empresa CIMEFERRO ao argumento de que não foi enfrentado, de forma analítica e individualizada, o teor das Certidões de Dívida Ativa (CDAs), especialmente aquelas vinculadas aos PAFs nº 211841.0003/16-6 e 211841.0554/15-4, oriundas das execuções fiscais 0500749-97.2018.8.05.0103 e 0502719-69.2017.8.05.0103, incorrendo em ofensa aos referidos dispositivos.

Segundo explicitado, tais certidões limitam-se a consignar a falta de recolhimento de ICMS incidente sobre operações interestaduais, sem menção a condutas dolosas, atos de ocultação, simulação de operações ou qualquer outro expediente fraudulento de modo a afastar a tipificação do crime contra a ordem tributária.

5. No mesmo sentido a alegação de omissão e contradição no Acórdão quanto à empresa GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI ME, assinalando a ausência de provas judicializadas da materialidade e autoria do delito imputado ao embargante José Fabrício.

Aduzem, mais uma vez, que não houve análise das Certidões de Dívida Ativa (CDAs) e PAFs correlatos vinculados à empresa GUANAÇOS, ignorando-se no Acórdão que, em matéria tributária, a materialidade do suposto crime contra a ordem tributária encontra-se refletida no lançamento fiscal regularmente constituído — e não em ilações ou inferências extraídas de relatórios e informações ministeriais ou de órgãos fiscais.

6. Prosseguem afirmando que a existência de omissão e contradição no Acórdão, contrariando os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório (art. 5º, LIV e LV, CF/88) e da motivação analítica das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88), ao argumento de que a deliberação colegiada reproduz, como premissa inquestionável, a narrativa acusatória da denúncia e os relatórios produzidos pela INFIP/SEFAZ/BA, os quais asseveram a ocorrência de fraudes no enquadramento no Simples Nacional e a prática de interposição fictícia de terceiros sem, no entanto, identificar, de forma precisa, quais seriam os Processos Administrativos Fiscais (PAFs) cujas cobranças tributárias dariam ensejo à correlativa imputação penal.

7. Também se indica omissão e contradição no Acórdão, em face da manutenção da condenação dos embargantes sem a demonstração concreta, individualizada e judicializada do dolo específico e da materialidade dos delitos imputados, restringindo-se a inferências e presunções extraídas de elementos unilaterais produzidos pela INFIP/SEFAZ e pelo Ministério Público, com a indevida inversão do ônus da prova e violação ao princípio da presunção de inocência.

8. De modo similar, asseveram a ausência de prova de fraude na empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS e a existência de omissão e de contradição no Acórdão por ausência de demonstração da materialidade e autoria dos delitos imputados.

9. De outro viés, sustentam que o Acórdão embargado não enfrentou de maneira adequada a matéria atinente à incompetência da SEFAZ/BA para a realização de investigação criminal, com vistas ao reconhecimento da nulidade dos elementos informativos produzidos pela SEFAZ/BA e a consequente exclusão de tais provas do conjunto probatório.

10. Também alegam que a deliberação colegiada deixou de analisar o lapso temporal entre os atos da SEFAZ/BA e a atuação subsequente do Ministério Público, desatendendo, assim, as diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 184 da Repercussão Geral, que, segundo sustentado, impõem limites rigorosos à atuação investigativa do Parquet. Afirmam, nesse ponto, que a atuação do Ministério Público foi irregular e compromete a validade de toda a persecução penal, por se tratar de vício insanável que macula a higidez da prova e enseja a nulidade de todo o processo.

11. Por fim, o embargante José Fabrício apresenta irresignação contra a pena estipulada. Pleiteia-se a revisão da dosimetria, para que as circunstâncias judiciais sejam valoradas de modo favorável, para que seja decotada a majoração da pena decorrente da continuidade delitiva e da causa de aumento de pena disposta no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, com o conseguinte redimensionamento da pena de multa, reputada desproporcional e sem motivação específica, em descompasso com a capacidade econômica daquele.

Em face das razões aduzidas, ao final postulam o conhecimento e o provimento dos embargos para sanar as omissões, contradições e obscuridades apontadas, com a expressa análise, para fins de prequestionamento, das matérias atinentes aos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF; arts. 155, 386, VII, e 619 do CPP; arts. 1º, incisos I e II, e 12, inciso I, da Lei 8.137/90; art. 59 do CP; e Tema 184 do STF, com vistas ao:

a) Reconhecimento da ausência de provas judicializadas de fraude, dolo específico e materialidade dos crimes imputados, com a consequente absolvição dos Embargantes;

b) Reconhecimento da ausência de justa causa para a persecução penal em relação às empresas CIMEFERRO, CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA, R. DA SILVA ARAÚJO REIS, GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI ME e demais empresas indicadas, por ausência de demonstração de fraude, dolo e tipicidade penal;

c) Reconhecimento da nulidade dos elementos informativos produzidos pela SEFAZ/BA, por violação ao art. 155 do CPP, à luz do precedente do STJ no RHC 167.539/SP (Operação Black Flag), com o consequente afastamento dessas provas do acervo probatório;

d) Reconhecimento da nulidade das provas obtidas sem observância dos requisitos estabelecidos no Tema 184 do STF, notadamente a ausência de comunicação imediata ao juiz competente, a inobservância dos prazos previstos para a conclusão dos inquéritos e a ausência de autorização judicial para prorrogações de prazo;

e) Reconhecimento da ausência de motivação idônea para a majoração da pena-base, a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 e a exasperação pelo crime continuado, com a devida revisão da dosimetria da pena, afastando-se o bis in idem e observando-se os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena;

f) Subsidiariamente, caso mantida a condenação, a readequação da dosimetria da pena de forma proporcional e fundamentada, afastando-se o bis in idem, a duplicidade de valoração das circunstâncias judiciais, a exasperação genérica pela continuidade delitiva e a elevação desproporcional da pena de multa, com a fixação da pena-base em seu mínimo legal, a aplicação da fração mínima prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, e a readequação da pena de multa em patamar proporcional e fundamentado;

g) O expresso prequestionamento de todos os dispositivos legais e constitucionais acima indicados, bem como da jurisprudência do STF e do STJ, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, nos termos das Súmulas 356 do STF e 211 do STJ. Requer ainda, apenas na remota hipótese de se manter inalterada a condenação proposta pela r. sentença, rever o regime de cumprimento da pena imposta ao Apelante, para o regime aberto (sic).

A Procuradoria de Justiça, nas contrarrazões de ID 84273236, posicionou-se pelo não acolhimento dos embargos.

[1] Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

[2] Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

[3] Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

[4] Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

[5] Crime continuado. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

[6] Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

[7] Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

[8] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

[9] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[10] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

[11] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[12] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[13] Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

[14] Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

[15] Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Embargos de Declaração na Apelação Criminal N° 8003111-51.2022.8.05.0103

O recurso é adequado, tempestivo e foi apresentado pelas partes interessadas na reforma na deliberação colegiada.

Inicialmente, indefere-se o pedido de realização de sustentação oral, incabível no julgamento de embargos de declaração.^[1]

Preambularmente, como critério norteador para a apreciação e o deslinde das matérias suscitadas, impende consignar que os Embargos de Declaração ostentam função tão somente processual, a indicar que não se destinam à modificação do julgado, mas ao esclarecimento e elucidação de seu alcance e fundamentos. Não se constitui, por isso, como meio apropriado para que a parte, sob o disfarçado argumento de existência de contradição, obscuridade ou omissão no Acórdão embargado, exponha entendimento contrário ao que nele se expressou, com o objetivo de provocar o reexame de questão decidida.

Impossível, portanto, o manejo do presente recurso com o fito de se obter nova valoração acerca dos fatos tratados no processo, ou revolvimento de provas.

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL E CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. DECISÃO EMBARGADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Segunda Turma que não conheceu de agravo interno em reclamação por ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada e por inovação recursal.

2. A parte embargante alega desrespeito ao art. 386, V, VII e parágrafo único, II, do CPP; aos arts. 33, § 2º, “b”, e 59 do CP; e ao enunciado nº 440 da Súmula do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado apresenta ambiguidade, omissão, contradição ou erro material que justifique o acolhimento dos embargos de declaração. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Nos termos do art. 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão. 5. O embargante não demonstrou a existência de qualquer desses vícios no acórdão questionado, pretendendo, em essência, o reexame da matéria e a consequente reforma da decisão, o que é inadmissível na via eleita (RE 1.350.381 AgR-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia). 6. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a mera discordância do teor da decisão não constitui fundamento para embargos de declaração (ARE 999.021 ED-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).

(STF - Rcl 70799 AgR-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-12-2024 PUBLIC 18-12-2024).

Os aclaratórios tampouco se prestam para a análise de inovações argumentativas, não discutidas no curso do processo. Afinal, consoante amplamente reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça “é inviável a inovação recursal em embargos de declaração, com a apresentação de temas que não foram desenvolvidos anteriormente pela parte embargante” (STJ - EDcl no AgRg no RHC n. 184.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025).

A jurisprudência da Corte Infraconstitucional é taxativa ao afirmar que “inovações recursais são vedadas em sede de embargos de declaração" (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.424.754/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 5/5/2025; EDcl no AgRg no AREsp n. 2.749.582/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025).

Saliente-se, inclusive, o entendimento segundo o qual é incabível a inovação do pedido recursal, em sede de embargos, extrapolando os limites da discussão delineada na Sentença e no momento da interposição da apelação criminal. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO.

I - Ao incluir nas razões dos embargos de declaração nova tese para desconstituir a conclusão do juízo de primeiro grau, o recorrente inovou no pedido recursal delimitado no momento de interposição da apelação, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência desta Corte Superior.

II - O recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal exige a demonstração do dissídio jurisprudencial, através da realização do indispensável cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre o v. acórdão recorrido e o eventual paradigma (arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ).

III - Ademais, a jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que acórdãos proferidos em julgamento de habeas corpus não servem como paradigma para demonstração do dissídio jurisprudencial.

(STJ - AgRg no REsp n. 1.979.673/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITO MAJORADA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. QUESTÃO NÃO COLOCADA EM APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DA MATÉRIA POR ESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREVISÃO DE TAMBÉM DE PENA DE MULTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO.

1. A tese da defesa, de que deve ser aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal, não foi conhecida no acórdão dos embargos de declaração na apelação defensiva justamente por não ter sido versada nas razões da apelação.

2. "Ao incluir nas razões dos embargos de declaração nova tese para desconstituir a conclusão do juízo de primeiro grau, o recorrente inovou no pedido recursal delimitado no momento de interposição da apelação, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência desta Corte Superior" (AgRg no REsp 1979673/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 03/05/2022).

3. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

4. A Corte local afastou a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que valor consiste em 14% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, além de ser forma majorada do crime, valendo-se o agente do cargo ocupado na empresa, não havendo falar-se em ilegalidade.

5. Validade da substituição por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, considerando o entendimento contido na súmula n. 171/STJ.

(STJ - AgRg no HC n. 732.472/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. PRETENSÃO DE REEXAME E DE REVERSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS E DETERMINADA IMEDIATA CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver, de fato, no aresto erro material, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal c/c o art. 317 do RISTF.

2. No caso, não se constata a existência de quaisquer desses vícios no acórdão impugnado, tratando-se de mera insistente pretensão de (re)discussão do tema de fundo, argumentando-se, agora, matéria preclusa, porquanto não veiculada no momento anterior oportuno, o que configura inovação recursal inadmitida pela jurisprudência desta Suprema Corte.

3. Ademais, a despeito do alegado, “[n]o AI 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, paradigma do Tema 339, esta Corte reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas” (RCL 45665 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. ROBERTO BARROSO, DJe 18.06.2021). Igualmente, apenas à guisa de exemplo: ARE 1388335 AgR-ED, Segunda Turma, Relator(a) Min. GILMAR MENDES, DJe 03.07.2023; ARE 1097947 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. EDSON FACHIN, DJe 09.04.2018.

4. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, “[c]onfigura abuso do direito de recorrer, desvirtuando o postulado constitucional da ampla defesa, a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência” (HC 187.041 AgR-ED-ED, Tribunal Pleno, Relator(a) Min. Rosa Weber, julgado em 25.06.2021 a 02.08.2021). Precedentes.

5. Embargos de declaração não conhecidos e determinada a certificação do trânsito em julgado, independentemente de publicação do acórdão.

(STF - Rcl 73251 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25-04-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2025 PUBLIC 12-05-2025).

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE CABIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Reconhecimento de incompetência da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR para processar e julgar o paciente, com a determinação de redistribuição das ações penais a uma das varas federais do Distrito Federal.

II. Questão em discussão 2. Saber se estão presentes os requisitos de embargabilidade previstos no art. 619 do Código de Processo Penal (CPP) e no art. 337 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF).

III. Razões de decidir 3. Nos termos do art. 337 do RISTF, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que devam ser sanadas. No caso, não se verifica a presença de nenhuma dessas hipóteses. 4. O pleito, agora, de declaração da nulidade também das medidas cautelares impostas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR em desfavor do ora embargante constitui verdadeira inovação recursal, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

(STF - HC 203495 AgR-ED-ED, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Segunda Turma, julgado em 25-04-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2025 PUBLIC 18-06-2025).

Cabe, no entanto, matizar, na esteira do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, que “a atribuição de efeitos modificativos aos embargos declaratórios é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência lógica e necessária (sic)” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 1185260 GO 2010/0044781-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/04/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2011).

Nesta senda, cabe, aqui, analisar se as impugnações vertidas por JOSE FABRICIO GUIMARAES DUARTE e QUEZZIA MOTA MENESES consubstanciam contradição, obscuridade ou omissão no Acórdão embargado e se há possibilidade de apreciação e de modificação excepcional da decisão colegiada à luz dos argumentos deduzidos.

Tendo por lastro os critérios estabelecidos na lei processual penal e sua interpretação pelos Tribunais Superiores, não se mostra viável a cognição, em sede de embargos, de matéria veiculada com a apresentação de novos documentos, não submetidos à apreciação do Juízo Primevo, nem suscitadas quando da interposição da Apelação Criminal e apresentação das razões recursais, com vistas à reapreciação do mérito dos respectivos apelos e conseguinte modificação do convencimento do Colegiado.

Pontue-se a esse respeito, consoante explicitado pelo Colegiado, no Acórdão de ID 83091620, que foi apresentado pelo Ministério Público a documentação relativa ao número dos respectivos processos administrativos fiscais, valor do ICMS devido, data da lavratura do auto, número e data da inscrição em dívida ativa, inspetoria responsável, fase processual, com o montante apurado pelo Sistema Integrado de Gestão da Administração Tributária – SIGAT.

Nada obstante, não houve, em nenhum momento, no curso do processo, alegação sobre a existência de parcelamento de débito tributário relativo à empresa Metal Corte e Dobra Ltda, cuja notícia somente é veiculada agora, após o julgamento das Apelações Criminais que mantiveram, em parte, a Sentença condenatória.

A inovação recursal evidencia o não cabimento dos aclaratórios com esse fundamento, tanto mais porque não subsiste respaldo legal para a apreciação da matéria, de ofício, muito menos para a produção do efeito jurídico almejado pelos insurgentes.

A teor do disposto no art. 83, § 2°, da Lei 9430/1996[2], é suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes contra a ordem tributária durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Assim, noticiado o suposto parcelamento de débito tributário somente após o julgamento das Apelações Criminais, não subsiste nenhum respaldo legal para a superação do óbice ao conhecimento da matéria, com vistas ao acolhimento da pretensão dirigida à suspensão da pretensão punitiva, muito menos a possibilidade de consideração, de forma anômala, do suposto parcelamento como circunstância atenuante na dosimetria da pena.

Com efeito, o parcelamento tardio, supostamente realizado após o julgamento da Apelação Criminal que manteve a condenação, não se ajusta à hipótese prevista no art. 65, III, “b”, do CP, uma vez que o embargante não procurou evitar ou minorar as consequências do crime logo após a sua prática.

De outro viés, no que tange à alegada omissão na análise da situação da empresa Metal Corte e Dobra Ltda. (CNPJ nº 29.643.670/0001-08) e conseguinte atipicidade da conduta praticada ao embargante José Fabrício, verifica-se que a arguição deve ser acolhida em parte, no entanto, sem a produção dos efeitos infringentes almejados, consoante se explicita a continuação.

Na Apelação interposta alcançou-se, com a apreciação da prova, a conclusão de que José Fabrício Guimarães Duarte praticou os crimes contra a ordem tributária tipificados no art. 1º, incisos I e II, c/c o art. 12, I, da Lei nº 8137/90, na forma do art. 71 do CP, em relação as seguintes empresas e respectivos PAFs: 1. COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ 16.911.785/0001-94, PAFs nº 206856.0905/15-7; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ 15.444.497.513/0001-27, PAFs 210674.3017/16-8, 210702.0022/18-7, 232232.0082/17-3, 232232.3073/16-7, 232342.0032/18-4, 232534.0021/18-2, 232534.0022/18-2, 232534.0022/18-9, 232534.0003/18-5, 850000.1239/18-5; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, PAF 210541.0020/18-2; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ 25.235.541/0001-20, PAF 200571.0037/17-3, 232232.0001/19-0; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86, PAFs 211841.003/16- 6,211841.0554/15-4; 6. JONAS DA SILVA REIS, CNPJ 200571.0014/14-9; 7. METAL CORTE E DOBRA LTDA, PAF 850000.6129/19-1; 8. CIMEFERRO COMERCIO, CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01, PAFs 152569.0076/20-0, 152569.0078/20-2, 218074.0229/20- 1,152569.0078/20-2, 218074.0229/20-1, 218074.0231/20-6, 218074.0231/20-6, 294888.0006/20-2, 300449.0042/21-9, 300449.0043/21-5, 294888.00007/20-9, 300449.0041/21-9; e 9. R. DA SILVA ARAÚJO REIS, CNPJ 12.593.136/0001-31, PAFs 191128.0305/14-7 e 192128/0303/14-4.

No entanto, o Acórdão embargado também consignou, quando da apreciação simultânea das apelações interpostas pelo Ministério Público, por José Fabrício Guimarães Duarte e Quézzia Mota Meneses, pertinentes à dosimetria da pena, que o modus operandi utilizado por José Fabrício por intermédio da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA – CNPJ: 29.643.670/0001-08, relativo ao PAF: 850000.6129/19-1(Inscrição na dívida ativa: 20.11.2019 - Débito: R$ 58.025,29) foi distinto.

Segundo estabelecido, não houve demonstração pela acusação, nem há referência na Sentença, de utilização dos mesmos métodos fraudulentos.

Correlativamente, o Colegiado firmou o convencimento no sentido de que não houve comprovação de que José Fabrício tenha se utilizado da interposição fictícia de pessoas na constituição do quadro societário da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA, nem de que tenha ocorrido a sucessão fraudulenta relativa a essa empresa com o uso de nomes e CPFs fictícios, para, assim, lograr a supressão do pagamento de ICMS.

Nada obstante, verificou-se a inadimplência sistemática e contumaz que permeou a atividade empresarial do embargante José Fabrício, inclusive por intermédio da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA (CNPJ: 29.643.670/0001-08), relativo ao PAF n° 850000.6129/19-1, com inscrição na dívida ativa em 20.11.2019, relativo ao não pagamento do ICMS declarado, no valor global, acrescido de juros e multa, de R$ 58.025,29.

No aludido contexto, assiste razão ao embargante José Fabrício, ao apontar a existência de omissão no Acórdão quanto à descrição da base fática subjacente à fraude perpetrada por intermédio da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA, para efeito de tipificação dos crimes contra a ordem tributário descritos no art. 1°, incisos I e II, da Lei 8.137/1990.

Nesse ponto constou do Acórdão que “é incontroverso o fato de que José Fabrício é sócio e gestor da METAL CORTE E DOBRA LTDA – CNPJ: 29.643.670/0001-08, fato por ele reconhecido no interrogatório judicial”.

A omissão detectada não conduz, contudo, ao efeito infringente almejado, isto é, à absolvição, mas a possibilidade de desclassificação da conduta perpetrada para o delito previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990.

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

A possibilidade de tipificação do crime em questão já foi dirimida pelo STJ, no julgamento, pela Terceira Seção, do HC 399.109/SC[3], que assentou a compreensão, entre outros aspectos, de que “para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

Quanto aos elementos fáticos necessários para a subsunção da conduta ao delito previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-se no sentido de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". Confira-se os julgados:

Ementa: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

(STF - RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".

2. Como se vê, o referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação.

3. No presente caso, embora o Tribunal a quo tenha considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com os fatos trazidos no acórdão recorrido, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), bem como a contumácia delitiva (19 infrações à ordem tributária e há pelo menos uma outra ação penal que apura a mesma conduta), nos moldes do precedente firmado pelo STF.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.644.472/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.)

No presente caso, consoante se verifica da prova produzida pela acusação quanto à empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA (CNPJ: 29.643.670/0001-08), tem-se, à fl. 137 do ID 69295919, a declaração de informações fiscais à Secretaria da Fazenda Estadual por intermédio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (PGDAS-D).

Consta às fls. 34/40 do ID 69295932 a relação dos Processos Administrativos Fiscais da METAL CORTE E DOBRA LTDA. Entre eles apresenta-se o extrato do PAF 850000.6129/19-1 (fls. 34/35 do ID 69295932), objeto da ação penal, com a especificação de que se trata de débito tributário declarado e não pago, inscrito na dívida ativa em 20.11.2019, relativo a operações comerciais realizadas entre os meses de julho a dezembro de 2018, cujo valor principal, acrescido de multa e outros encargos, alcançou, em 10/12/2021, o total de R$ 58.025,29 (cinquenta e oito mil e vinte e cinco reais e vinte e nove centavos).

A documentação coligida às fls. 36/40 do ID 69295932 também prova que a empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA foi multada, reiteradas vezes, pela falta de entrega do arquivo eletrônico da Escrituração Fiscal Digital, ao longo do ano de 2018.

As circunstâncias factuais descritas, comprovadas nos autos, evidenciam o dolo do embargante que, deliberadamente, na condição de sócio gestor, deixou de pagar o ICMS devido, tal como se deu no presente caso.

Nesses moldes, verifica-se que a hipótese fática acusatória que envolve a aludida empresa foi, efetivamente, demonstrada quanto à “falta de recolhimento de ICMS devido, no prazo legal e de forma continuada, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apurado através das informações do próprio contribuinte” (sic – trecho da denúncia).

A tipicidade e continuidade delitiva, sob essa modalidade, verifica-se, uma vez que se refere ao ICMS apurado e não recolhido mensalmente pelo próprio contribuinte, restando suficientemente comprovado a repetição sequenciada, entre os meses de julho a dezembro de 2018 (inadimplência reiterada), consoante apontado supra.

Destaque-se, ainda, que, concluída a instrução criminal e apresentadas as alegações finais, o Ministério Público promoveu a juntada de novo demonstrativo do débito tributário relativo ao referido PAF 850000.6129/19-1, atualizado em 16/11/2023, consoante documento de ID 69296726, revelador da permanência da situação de inadimplência reiterada.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 69 DO CP. CONCURSO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. CONDUTA PRATICADA MENSALMENTE CARACTERIZADORA DE CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora a empresa estivesse em nome de terceiros, o Tribunal de Justiça - TJ constatou que o agravante assumiu toda a responsabilidade pela sonegação fiscal afirmando ser único gestor, motivo pelo qual não valorou negativamente a culpabilidade.

2. No caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, não se vislumbra a mudança do ano fiscal como motivo para afastamento do requisito objetivo ou do requisito subjetivo da continuidade delitiva.

(STJ - AgRg no AREsp n. 1.821.235/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. DOSIMETRIA. REGISTRO CRIMINAL. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAU ANTECEDENTE CONFIGURADO. GRAU DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CRIME CONTINUADO. NÚMERO DE INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS. NORMATIVIDADE APLICÁVEL À ESPÉCIE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, a condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes.

III - A jurisprudência do STJ preceitua que os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Precedentes. A par disso, o registro utilizado para configurar maus antecedentes - ação penal nº 0003919-04.2012.8.24.0011/SC - se refere a crime tributário em que o crédito tributário fora constituído em 28/06/2011. Já o delito em análise se refere a crédito tributário constituído em 19/11/2015.

Desta feita, não prospera a alegação defensiva de que se está a utilizar fato posterior ao crime para configurar maus antecedentes.

IV - Grau de exasperação da pena-base. O estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Na hipótese, o aumento de 10 (dez) meses na pena-base para duas circunstâncias judiciais desfavoráveis - maus antecedentes e consequências do crime - encontra-se razoável e proporcional ao caso, considerando o intervalo entre a mínima e a máxima para o delito constante do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990.

V - A jurisprudência desta Corte Superior, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal. Precedentes. De outro lado, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas: 2 (duas) dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) correspondem a 1/5 (um quinto); 4 (quatro)

enseja 1/4 (um quarto); 5 (cinco) majora-se em 1/3 (um terço); 6 (seis) exaspera-se em 1/2 (um meio); e 7 ou mais infrações na razão de 2/3 (dois terços). In casu, a Corte de origem, soberana na análise da prova, asseverou que foram praticados 60 (sessenta) oportunidades delitivas entre 01/2006 a 12/2010. Para tanto, foi exasperada a pena em 2/3 (dois terço). Desta feita, não há se falar em ilegalidade.

VI -A determinação da pena pecuniária, tanto em relação ao número de dias-multa quanto ao valor unitário, foi levada a cabo, respectivamente, segundo o critério da proporcionalidade com o quantum da pena privativa de liberdade, bem como em atenção à condição econômica da embargante e à dimensão dos crimes, os quais ensejaram prejuízos financeiros vultosos à administração pública. Os rendimentos do companheiro da embargante não foram utilizados para fins de determinação do quantum de pena de multa a ser aplicada, não havendo que falar em violação ao art. 5º, inciso XLV, da CF, uma vez que constou apenas tão somente a título de informações financeiras familiar, em interrogatório.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 796.565/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REGULARIDADE DAS OPERAÇÕES COMERCIAIS. SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 2/3. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pretensão absolutória baseada na demonstração da licitude das operações comerciais que justificaram o crédito de ICMS implica a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

2. Não se verifica a alegada ausência de fundamentação ou de motivação genérica no acórdão impugnado, pois houve a explicitação suficiente dos fundamentos pelos quais considerou comprovados a materialidade e o dolo delitivos.

3. A compreensão desta Corte Superior é de que cada período mensal de apuração do ICMS caracteriza uma ação ilícita. Dessa forma, a continuidade delitiva estaria devidamente caracterizada, bem como a exasperação da pena na fração de 2/3, consideradas as 19 ações praticadas. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.390.747/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.).

Conclui-se, portanto, com o acolhimento parcial da impugnação defensiva, pela possibilidade de desclassificação das condutas praticadas pelo embargante José Fabrício Guimarães Duarte por intermédio da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA (CNPJ: 29.643.670/0001-08), relativas ao PAF n° 850000.6129/19-1, para o delito tipificado no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, perpetrado, por 06 (seis) vezes, entre os meses de julho a dezembro de 2018.

Na primeira fase, não se vislumbram elementos aptos a ensejar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, de modo que fica estabelecida, para cada um dos crimes do art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, a pena base de 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não se verifica a incidência de agravantes nem de atenuantes.

Na terceira fase, presente a continuidade delitiva, nos termos da jurisprudência do STJ, e evidenciada a prática, por seis vezes, do crime tipificado no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, deve incidir, também ao amparo dos precedentes da Corte Infraconstitucional, o acréscimo da fração de 1/2 (metade), totalizando a pena de 09 (nove) meses de detenção, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Constatada, com a grande movimentação financeira do embargante José Fabrício e sua efetiva capacidade econômica, com esteio no Relatório de Análise Técnica nº 68951/2022 - LAB/INT/CSI/MPBA, datado de 16.02.2022, que tratou dos dados colhidos do afastamento da quebra de sigilo bancário (de 01.01.2001 até 31.10.2019) e fiscal (2001 a 2019), impõe-se o dia-multa no valor de 01 salário-mínimo vigente à época dos fatos.

No que tange à impugnação do entendimento firmado pelo Colegiado quanto à prática do crime contra a ordem tributária, tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990, perpetrado pela embargante Quézzia Mota Meneses, por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI (CNPJ 24.988.279/0001-21), e quanto à prática dos crimes contra a ordem tributária tipificados no art. 1º, incisos I e II, c/c o art. 12, I, da Lei nº 8137/90, na forma do art. 71 do CP, perpetrados pelo embargante José Fabrício Guimarães Duarte, por intermédio das demais empresas, concretamente 1. COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (CNPJ 16.911.785/0001-94); 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO (CNPJ 15.444.497.513/0001-27); 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI (CNPJ 24.988.279/0001-21); 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI (CNPJ 25.235.541/0001-20) 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO (CNPJ 19.954.245/0001-86); 6. JONAS DA SILVA REIS (CNPJ 200571.0014/14-9); 7. CIMEFERRO COMERCIO (CNPJ 19.954.245/0001-86); e 8. R. DA SILVA ARAÚJO REIS (CNPJ 12.593.136/0001-31), verifica-se que, a despeito das alegações apresentadas, o recurso aviado tem como único propósito a rediscussão do mérito da demanda penal proposta, para fazer prevalecer entendimento diverso do adotado por este Órgão Julgador que, de forma minudente e detalhada, valorou a vasta prova produzida, firmando entendimento pelo conhecimento das apelações criminais por eles articuladas, pela rejeição das questões prévias suscitadas para, no mérito, a eles dar parcial provimento, e pelo conhecimento e provimento parcial do apelo aviado pelo Ministério Público.

Em que pese o notável esforço da Douta Defesa, houve o efetivo enfrentamento das questões prévias suscitadas, firmando-se convencimento diverso do pretendido pelos embargantes.

O Órgão Julgador, alinhando-se a tese fixada no Tema 184, de observância obrigatória do Supremo Tribunal Federal, apontou a competência do Ministério Público para promover investigações de natureza penal quanto aos crimes de natureza tributária.

Além disso, descreveu as etapas da persecução penal, com expressa referência à instauração de Inquérito Policial pela Polícia Civil e das medidas adotadas com a utilização de técnicas especiais de investigação submetidas à reserva de jurisdição, que deram ensejo a Medida Cautelar de Quebra de Sigilo Bancário e Fiscal (n° 0500609-92.2020.8.05.0103), Medida Cautelar de Interceptação Telefônica (n° 0501131- 56.2019.8.05.0103 e n° 8005222-42.2021.8.05.0103), Medida Cautelar de Prisão Temporária (n° 8005220-72.2021.8.05.0103), Medida Cautelar de Busca e Apreensão (n° 8005221- 57.2021.8.05.0103) e Sequestro de Bens (n° 8005456-24.2021.8.05.0103), de modo a evidenciar a regularidade da marcha procedimental empreendida.

O Colegiado também enfrentou a irresignação defensiva contra a atuação da Inspetoria Fazendária de Investigação e Pesquisa da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (INFIP/SEFAZ/BA), posicionando-se pela regularidade das ações empreendidas e conseguinte licitude dos elementos de prova amealhados, uma vez que, diferentemente da narrativa dos embargantes, a autoridade fazendária não promoveu investigação criminal.

Não se verificam, portanto, omissões, contradições, nem obscuridades que de alguma forma conduzam à modificação do convencimento manifestado.

Sobreleve-se, também, a despeito das impugnações vertidas, que os pontos suscitados pelos embargantes, acerca da materialidade e autoria dos crimes contra a ordem tributária, foram enfrentados no Acórdão impugnado com a apreciação da prova amealhada, não havendo de se cogitar de ofensa ao art. 155 do CPP, tampouco aos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF/88.

Repita-se que o Ministério Público sustentou a hipótese fática acusatória segundo a qual os crimes contra a ordem tributária praticados pelos embargantes ocasionaram a supressão do pagamento de ICMS e foram executados por intermédio de empresas constituídas fraudulentamente, valendo-se da interposição fictícia de pessoas na constituição do quadro societário de pessoas jurídicas e sucessão fraudulenta de empresas no mesmo ramo de atividade comercial, inclusive com o uso de nomes e CPFs falsos, para a aquisição de ferro para revenda, com a falsa configuração de aquisição para consumo final, simulando situações de indevido enquadramento no Simples Nacional, logrando, assim, a supressão do pagamento de ICMS.

As fraudes constitutivas dos crimes previstos no artigo 1°, I e II, da Lei 8.137/1990, foram especificadas na exordial, assim como o rol de empresas envolvidas e os respectivos débitos, explicitando-se, ainda, que: “embora se trate de débito declarado, o crédito tributário foi constituído em nome de empresas cujo quadro societário é integrado por interpostas pessoas, implicando em débito fiscal no valor de 12.595.062,11 (doze milhões, quinhentos e noventa e cinco mil, sessenta e dois reais e onze centavos)”, valor atualizado até 07/02/2022.

(A) falta de recolhimento de ICMS devido, no prazo legal e de forma continuada, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apurado através das informações do próprio contribuinte;

(B) redução de tributo mediante fraude à fiscalização tributária, relativo ao ICMS por antecipação parcial, referente a mercadorias oriundas de outros estados da Federação, na condição de empresa optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições.

Analisada a vasta prova produzida, o Colegiado firmou o convencimento nos seguintes termos:

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1°, I e II, C/C ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990, C/C ARTS. 29 E 71 DO CP. ART. 288 DO CP.

QUESTÕES PRÉVIAS SUSCITADAS PELOS APELANTES QUÉZZIA MOTA MENESES E JOSÉ FABRÍCIO GUIMARÃES DUARTE.

PRIMEIRA ARGUIÇÃO PRÉVIA. INCOMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO TEMA 184 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ENTENDIMENTO REAFIRMADO NO JULGAMENTO CONJUNTOS PELO STF DAS ADIS 2.943, 3.309 E 3.318.

SEGUNDA ARGUIÇÃO PRÉVIA. ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DA SEFAZ/BA COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS E DELAS DERIVADAS. REJEIÇÃO. REGULARIDADE DA FISCALIZAÇÃO REALIZADA E POSTERIOR COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO DOS CASOS SUSPEITOS DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO PENAL. AÇÃO PENAL ALICERÇADA EM PROVAS E ELEMENTOS INFORMATIVOS LÍCITOS.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (art. 1°, I e II, c/c art. 12, I, da Lei 8.137/1990)

I - JOSÉ ORLEY DOS SANTOS. DIREITO AO RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA NÃO DECRETADA. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO. PROVAS INSUFICIENTES DA AUTORIA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS IMPUTADOS NA SENTENÇA E OS LIMITES DA ACUSAÇÃO DEDUZIDA EM JUÍZO. DÚVIDAS E INCERTEZAS QUANTO A SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DOLOSA NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS PRATICADOS PELO CORRÉU JOSÉ FABRÍCIO.INTELIGÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CPP.

II - QUÉZZIA MOTA MENESES. ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO EM PARTE QUANTO A IMPUTAÇÃO DE CRIMES TRIBUTÁRIOS POR INTERMÉDIO DA EMPRESA GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO. PROVAS INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CPP. MANTIDA A CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME TRIBUTÁRIO TIPIFICADO NO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8137/90, PRATICADO POR INTERMÉDIO DA EMPRESA AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI.

III - JOSÉ FABRÍCIO GUIMARÃES DUARTE. ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO EM PARTE QUANTO A IMPUTAÇÃO DE CRIMES TRIBUTÁRIOS POR INTERMÉDIO DA EMPRESA EUNALAJES INDÚSTRIA LTDA. INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO COMPROVADOS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CPP. MANTIDA A CONDENAÇÃO QUANTO AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS PERPETRADOS (ART. 1º, I E II, C/C ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990, E C/C OS ARTS. 29 E 71 DO CP) POR INTERMÉDIO DE 09 (NOVE) EMPRESAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. APLICAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.137/1990.

IV. ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS RÉUS. PROVIMENTO. PROVAS INSUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO DE 03 (TRÊS) OU MAIS PESSOAS PARA O FIM ESPECÍFICO DE COMETER CRIMES, NOS MOLDES DA DENÚNCIA DEDUZIDA EM JUÍZO. APLICAÇÃO DO ART. 386, VII, DO CPP.

DOSIMETRIA. APRECIAÇÃO CONJUNTA DAS APELAÇÕES INTERPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, POR JOSÉ FABRÍCIO GUIMARÃES DUARTE E POR QUÉZZIA MOTA MENESES.

V. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROVIMENTO EM PARTE DA PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXACERBADA A PENA BASE UNICAMENTE DO RÉU JOSE FABRÍCIO. MAIOR REPROVABILIDADE DAS CONDUTAS. MODUS OPERANDI POR ELE EMPREGADO, COM A UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS, DE SÓCIOS E DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO FICTÍCIOS.

VI. AFASTADA A CONTINUIDADE DELITIVA E A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990 QUANTO A APELANTE QUÉZZIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ.

VII. APLICADA A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA QUANTO AOS CRIMES PERPETRADOS PELO RÉU JOSÉ FABRÍCIO. MULTIPLICIDADE DE INFRAÇÕES COMETIDAS POR INTERMÉDIO DE 09 (NOVE) EMPRESAS. MANTIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990, NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). PRECEDENTES DO STJ E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS.

CONCLUSÃO. RECURSO DE JOSÉ ORLEY DOS SANTOS PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSOS DE QUÉZZIA MOTA MENESES E JOSÉ FABRÍCIO GUIMARÃES DUARTE CONHECIDOS, QUESTÕES PRÉVIAS REJEITADAS, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Arguem, de início, os apelantes Quézzia Mota Meneses e José Fabrício Guimarães Duarte a incompetência investigatória do Ministério Público, bem como a incompetência da SEFAZ/BA para promover investigação criminal, com vistas ao reconhecimento da ilegalidade das provas obtidas e delas derivadas.

2. No que concerne à alegada incompetência do Ministério Público para promover investigação de natureza criminal, impende destacar que a questão já se encontra pacificada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação, em sede de repercussão geral, do Tema 184 (STF - RE 593727, Relator(a): CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14-05-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

3. Pontue-se, ainda, nessa seara, como bem salientado pela MM. Juíza a quo, que a Corte Suprema ratificou o aludido entendimento e estabeleceu parâmetros para a instauração e a tramitação de investigação criminal pelo Ministério Público, no julgamento conjuntos das ADIs 2.943, 3.309 e 3.318. Dessa forma, em conformidade com a tese fixada no Tema 184, em precedente de observância obrigatória do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a competência do Ministério Público, para promover investigações de natureza penal, sem restrições quanto aos crimes de natureza tributária; respeitado, ainda, o posicionamento reafirmado pela Corte Suprema no julgamento conjunto das ADIs 2.934, 3.309 e 3.318, rejeita-se a primeira arguição prévia.

4. Tampouco merece amparo a arguição de ilegalidade dos elementos de prova coligidos pela SEFAZ/BA.

5. Em que pese o nobre labor defensivo, é cediço, nos termos do artigo 145, § 1°, da Constituição Federal , e dos artigos 194 a 197 do Código Tributário Nacional , que a autoridade fazendária é competente para a fiscalização de pessoa jurídica quanto a regularidade de suas obrigações fiscais, inclusive para a identificação de possíveis fraudes que constituam ilícitos previstos em lei, tendo, inclusive, por atribuição a comunicação ao Ministério Público dos casos suspeitos de crimes contra a ordem tributária. Nesse sentido a previsão legal contida no artigo 83 da Lei 9.430/1996, com a redação dada pela Lei 12.350/2010.

6. Sinalize-se, nos termos do artigo 107 do Código Tributário do Estado da Bahia (Lei Estadual 3.956/1981) que “Compete à Secretaria da Fazenda a fiscalização e arrecadação dos tributos estaduais”.

7. Ademais, consoante o disposto no art. 2°, inciso II, do Regimento da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (Decreto n° 7921/2001), à SEFAZ/BA compete, entre outros, “fiscalizar e arrecadar tributos e todos os componentes da receita pública estadual”, sendo, para isso, dotada, na sua estrutura, de inspetorias, a exemplo da Inspetoria Fazendária de Investigação e Pesquisa - INFIP.

8. Registre-se, também, que o Decreto estadual n° 7.629/1999 contempla, de forma expressa, nos termos do artigo 120-A, a comunicação ao Ministério Público da suspeita de prática criminosa, com o encaminhamento de notícia crime.

9. Assim, revela-se plenamente válida e lícita a atuação de fiscalização e controle exercida pela autoridade fazendária estadual em prol da arrecadação de tributos, o que, correlativamente, abrange a identificação de eventuais fraudes que possam impactar, entre outros, na regularidade da constituição do crédito tributário.

10. Pontue-se, por oportuno, a regularidade da marcha procedimental empreendida, desde a atuação inicial da INFIP, perpassando a comunicação ao Ministério Público, a instauração de procedimento investigatório criminal (PIC), culminando com a instauração de Inquérito Policial e a coleta de provas com a observância dos preceitos legais e garantias individuais, previstas na CF/1988, para a utilização de técnicas especiais de investigação submetidas à reserva de jurisdição, que deram ensejo a Medida Cautelar de Quebra de Sigilo Bancário e Fiscal (n° 0500609-92.2020.8.05.0103), Medida Cautelar de Interceptação Telefônica (n° 0501131- 56.2019.8.05.0103 e n° 8005222-42.2021.8.05.0103), Medida Cautelar de Prisão Temporária (n° 8005220-72.2021.8.05.0103), Medida Cautelar de Busca e Apreensão (n° 8005221- 57.2021.8.05.0103) e Sequestro de Bens (n° 8005456-24.2021.8.05.0103).

11. Por esta senda, não se verifica mácula na atuação da Inspetoria Fazendária de Investigação e Pesquisa (INFIP), no presente caso, nem nulidade nos elementos de prova subsidiados ao Ministério Público, inexistindo, portanto, afronta aos artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º da Constituição Federal. Destarte, rejeita-se a impugnação defensiva também nesta cota.

12. No mérito, buscam os apelantes a absolvição quanto à prática dos crimes previstos no art. 1º, I e II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, na forma do 71 do Código Penal, e no art. 288 c/c o art. 69 do CP. Subsidiariamente, postulam o afastamento da continuidade delitiva e a redução das penas.

13. A acusação deduzida em juízo tem por lastro os elementos de prova colhidos nos autos do PIC – IDEA nº 003.9.185444/2017, do Inquérito Policial n. 187/2019, do RIF – Relatório de Inteligência Fiscal nº 1497/2017 e do Informe de Inteligência Fiscal nº 1883/2018.

14. A persecução deflagrada sob a denominação “Operação Corações de Ferro” originou-se, consoante apontado na denúncia, com a apuração realizada pela INFIP/SEFAZ/BA dando conta da existência de fortes indícios de fraude fiscal de grandes proporções, com esteio em esquema criminoso de interposição fictícia de pessoas na constituição do quadro societário de pessoas jurídicas e sucessão fraudulenta de empresas no mesmo ramo de atividade comercial, inclusive com o uso de nomes e CPFs falsos, para a aquisição de ferro para revenda, com a falsa configuração de aquisição para consumo final, simulando situações de indevido enquadramento no Simples Nacional, logrando, assim, a supressão do pagamento de ICMS.

15. As fraudes seriam constitutivas dos crimes previstos no artigo 1°, I e II, da Lei 8.137/1990, especificando-se, na exordial, o rol de empresas envolvidas e respectivos débitos.

16. A acusação também se encontra alicerçada em dados obtidos por meio de quebra de sigilo bancário e fiscal e interceptação telefônica, autorizadas judicialmente, consoante os autos da Medida Cautelar de Quebra de Sigilo Bancário e Fiscal n° 0500609-92.2020.8.05.0103 e da Medida Cautelar de Interceptação Telefônica n° 0501131-56.2019.8.05.0103 e n° 8005222-42.2021.8.05.0103, cujos relatórios de análise técnica, notadamente a análise de movimentação financeira e dos diálogos e comunicações captados, evidenciaram a prática de interposição fictícia de pessoas no quadro societário das empresas, em prejuízo da fazenda estadual.

17. Também serviram de lastro à acusação os elementos de convicção amealhados com a Medida Cautelar de Prisão Temporária n° 8005220-72.2021.8.05.0103, a Medida Cautelar de Busca e Apreensão n° 8005221-57.2021.8.05.0103 e o Sequestro de Bens n° 8005456-24.2021.8.05.0103.

18. Nesse aspecto, a autoria dos crimes tributários é atribuída na denúncia, assim como na Sentença, aos réus José Fabrício Guimarães Duarte, Quezzia Mota Meneses e José Orley dos Santos, os quais também integrariam uma associação criminosa, pelos qual foram condenados, nos termos do art. 288, do CP.

19. Os referidos réus (José Fabrício, Quézzia e José Orley) foram, no entanto, absolvidos quanto a imputação do crime de lavagem de dinheiro.

20. Por sua vez, as denunciadas Rafaela da Silva Araújo Reis e Camila Badaró de Santana foram absolvidas de todas as imputações.

21. Registre-se, por oportuno, que não houve irresignação do Parquet quanto as aludidas absolvições.

22. Importa aqui destacar, para a necessária compreensão e delimitação da hipótese fática acusatória, a especificação contida na própria exordial, subjacente à atuação de cada um dos réus, ora Apelantes, nas empresas envolvidas na prática criminosa. Nesse campo, o Parquet tratou de discriminar, às fls. 81 do ID 69293552, os crimes contra a ordem tributária praticados por cada um dos acusados, enumerando os respectivos processos administrativos fiscais (PAFs) apuradores do débito tributário constituído, correlativos aos aludidos delitos (art. 1°, I e II, da Lei 8.137/1990, c/c art. 71 do CP) no âmbito de uma associação criminosa (art. 288 do CP).

23. Delimitada, assim, a hipótese fática acusatória e a individualização das condutas atribuídas aos réus José Fabrício, Quézzia e Orley, cabe enfrentar as impugnações defensivas quanto aos fatos tidos como provados na Sentença.

24. No que tange à materialidade dos crimes contra a ordem tributária tipificados no artigo 1°, incisos I e II, da Lei 8.137/1990, a imersão nos autos evidencia que o Ministério Público comprovou a constituição definitiva do crédito tributário das respectivas empresas envolvidas, através dos extratos do Sistema Integrado de Gestão da Administração Tributária – SIGAT, da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, a partir dos quais se extrai os dados dos Processos Administrativos Fiscais instaurados contra as empresas investigadas no bojo da “Operação Corações de Ferro”.

25. A documentação apresentada pelo Parquet nos IDs 69295918, 69295919, 69295924, 69295930, 69295932 e, ao término da instrução criminal, nos IDs 69296717; 69296718; 69296719; 69296721; 69296722; 69296723; 69296724; 69296725; 69296726, não desacreditada pelos Apelantes, detalha o número dos respectivos processos administrativos fiscais, valor do ICMS devido, data da lavratura do auto, número e data da inscrição em dívida ativa, inspetoria responsável, fase processual, dentre outros, cujo montante apurado pelo Sistema Integrado de Gestão da Administração Tributária – SIGAT, alcançou, com a exclusão do débito alusivo à empresa BRITOFER, não incluído pelo Parquet no pedido condenatório, nem na Sentença, e segundo valor atualizado até 07/02/2022, o montante de R$ 12.435.381,97 (doze milhões, quatrocentos e trinta e cinco mil, trezentos e oitenta e um reais e noventa e sete centavos).

26. Explicite-se, nessa cota, que somente os créditos definitivamente lançados e exigíveis são inscritos na dívida ativa, consoante a normativa vigente (arts. 201 a 204 do CTN ). Ademais, em estrita observância ao art. 204 do CTN, “a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”.

27. Nessa toada, existente prova suficiente do lançamento definitivo do ICMS devido e, correlativamente, de sua certeza, exigibilidade e liquidez, afasta-se a arguição de inobservância do enunciado da Súmula vinculante n° 24 do STF, bem como a alegação de que não haveria prova da existência da constituição do crédito tributário apurado nos respectivos PAFs.

28. No que tange à comprovação do modus operandi descrito pela acusação e a específica intervenção de cada um dos Apelantes na consecução dos crimes art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8137/90, em continuidade delitiva, a imersão na prova coligida e submetida ao contraditório judicial revela o seguinte.

29. Segundo a hipótese fática acusatória, os crimes contra a ordem tributária se davam com a comercialização de ferro e outros insumos da construção civil, sem o devido recolhimento do ICMS, mediante a aquisição para consumo final ou indústria e posterior revenda sem emissão do documento fiscal correspondente, deixando o Estado da Bahia de arrecadar o ICMS devido na substituição tributária. Além da omissão de informações e apresentação de informações falsas para ludibriar o fisco na caracterização da hipótese de incidência tributária, as práticas se davam com a utilização de interposição fictícia de pessoas, com dados cadastrais falsos, na criação das empresas envolvidas, operando-se a declaração e não pagamento do tributo devido e posteriormente apurado resultando, inclusive, no “desenquadramento do Simples Nacional”, com a aplicação do disposto no art. 29, II e IV da Lei Complementar 123, de 14/12/2006 .

30. Com a apreciação do acervo probatório, firmou-se, na Sentença, a convicção de que: “No caso dos autos, as fraudes consistiram na falta de recolhimento do ICMS devido, no prazo legal e de forma continuada, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apurado através das informações do próprio contribuinte e na redução do tributo mediante fraude à fiscalização tributária relativo ao ICMS por antecipação parcial, referente a mercadorias oriundas de outros estados da Federação, na condição de empresa optante pelo Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições” (ID 69296762).

31. A materialidade delitiva, nesse aspecto, foi claramente delineada na Sentença, com esteio na farta prova que lastreou a denúncia e, submetida ao contraditório, subsidiou o convencimento judicial. Confira-se a esse respeito:

• Notas fiscais eletrônicas em que o e-mail fabricio@centracoilheus.com.br aparece vinculado às empresas CENTRACO FERRO E ACO LTDA ME – CNPJ 19.954.245/0001-86 e CENTRACO COMÉRCIO E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME – CNPJ 23.706.216/0001-72; notas fiscais eletrônicas em que os e-mails fabgd23@ig.com.br e fabricio@gruponordesteperfilados.com.br aparecem vinculados à empresa CENTRACO INDUSTRIAL LTDA ME - CNPJ 19.954.415/0001-22; notas fiscais em que o e-mail fabgd23@ig.com.br se encontra vinculado às empresas COGRAFE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; GUANACOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27 e JONAS DA SILVA REIS ME CNPJ 11.183.713/0001-54 (fl. 20 e ss. do ID 69293558).

• Contratos sociais e alterações registradas na Junta Comercial do Estado da Bahia com os respectivos documentos de identificação apresentados à JUCEB (IDs 69293558; 69293560; 69293561; 69293562; 69293563; 69293565; 69293566; 69295819);

• Extrato processual do Sistema Integrado de Gestão da Administração Tributária – SIGAT (IDs 69295918, 69295919, 69295924, 69295930; 69295932; 69296717; 69296718; 69296719; 69296721; 69296722; 69296723; 69296724; 69296725; 69296726);

• Informe de inteligência fiscal n° 1883/2019 (fls. 61 e ss. do ID 69295918);

• Informações cadastrais, de atividade e de movimentação das empresas investigadas, prestadas pela Secretaria da Fazenda (fls. 126 e ss. do ID 69295919);

• Relatórios de pesquisa de pessoa física junto à Receita Federal e ao sistema de Registro Nacional de Condutores Habilitados – RENACH (fls. 154 e ss. do ID 69295919);

• Relatório de análise técnica n° 68951/2022/LAB/INT/CSI/MPBA, referente ao afastamento do sigilo bancário e fiscal autorizado judicialmente, apresentado juntamente com os extratos das constas bancárias investigadas (IDs 69295921/22/23);

• Extratos e informações sobre a evolução do quadro societário das empresas apresentados pela Inspetoria Fazendária de Investigação e Pesquisa (INFIP) (ID 69295924);

• Relatório circunstanciado de análise de documentos apreendidos (fls. 228 e ss. do ID 69295930);

• Relatórios de análise técnica da Monitoração Telefônica nº 63330/2020 - SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 225 e ss. do ID 69295924 e fls. 01/11 do ID 69295926) e n° 65163/2021 – SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 45 e ss. do ID 69295932).

31. Tem-se, ainda, ampla referência à prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório. Cabe, também, destacar trechos das transcrições dos diálogos interceptados a partir da monitoração telefônica, consoante documentado nos Relatórios anexados aos IDs 69295924, 69295926 e 69295932 e segundo transcrito na Sentença de ID 69296762.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (art. 1°, I e II, c/c art. 12, I, da Lei 8.137/1990)

32. A convicção firmada na Sentença acerca da autoria de José Orley nos crimes contra a ordem tributária decorreu da interceptação telefônica realizada. Note-se que, quanto a ele, não houve imputação de que integrasse o quadro societário de quaisquer das empresas listadas, mas de que se tratava de “um funcionário de fato da Centraço, atuando como um ‘gerente’ dessa empresa”.

33. Pontue-se, nesse aspecto, consoante já analisado supra, que a versão acusatória, descrita na denúncia e acolhida na Sentença, está calcada na afirmação de que José Orley praticou crimes contra a ordem tributária por intermédio da empresa CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86, cuja dívida fiscal foi apurada nos PAFs 211841.003/16-6, e 211841.0554/15-4, com inscrição na dívida ativa dos respectivos débitos (R$ 206.114,86 e R$ 193.111,44) em 15/09/2016.

34. Sucede que os fatos subjacentes ao convencimento da MM. Juíza a quo, concretamente as comunicações interceptadas que foram transcritas na Sentença, dizem respeito a fatos posteriores, ocorridos em 2020 e em 2021, sem nenhuma relação, portanto, com a dívida tributária apurada nos PAFs 211841.003/16-6, e 211841.0554/15-4, com inscrição na dívida ativa dos respectivos débitos (R$ 206.114,86 e R$ 193.111,44), repita-se, em 15/09/2016 .

35. Nessa senda, o que se constata é que as provas utilizadas para firmar o convencimento sobre a participação de José Orley na empreitada criminosa liderada por José Fabrício Guimarães Duarte, não são convergentes com os fatos especificamente imputados na exordial acusatória.

36. Há, nesse sentido, ausência de correlação entre a Sentença e a denúncia quanto aos crimes contra a ordem tributária, na medida em que não foi atribuído a José Orley, na exordial, a prática de crimes tributários contemporâneos a fraudes perpetradas no ano de 2020 e seguintes, por intermédio da empresa CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86.

37. Note-se, nesse campo, que não há referência na denúncia, tampouco na Sentença, de que débitos fiscais posteriores ao ano de 2016 tenham sido constituídos em desfavor da CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86.

38. Destaque-se, por oportuno, que não houve aditamento à inicial acusatória ao final da instrução, de tal modo que a Sentença deve guardar correlação com os fatos descritos no momento da proposição da demanda penal em análise.

39. Outro aspecto que também merece destaque é a ausência de provas, da acusação, quanto ao momento em que José Orley começou a trabalhar com José Fabrício. Não há elemento de prova acerca da hipótese de envolvimento daquele com os débitos fiscais lançados no ano de 2016, nos termos da denúncia.

40. A esse respeito, remanesce nos autos, unicamente, a informação apresentada pelo próprio Jose Orley, no interrogatório judicial, de que começou a exercer sua função de gerente, em julho de 2018, em empresa diversa daquela descrita na denúncia, concretamente a Centraço Comércio de Material de Construção LTDA.

41. Nessa linha, é de rigor reconhecer que a condenação estabelecida na Sentença recorrida, quanto aos crimes tributários especificamente imputados a José Orley dos Santos, não pode ser confirmada pelo Colegiado.

42. Isso porque, repita-se, os fatos tidos como provados, relativos à colaboração de José Orley com o corréu José Fabrício, nos anos de 2020 e 2021, na realização de pagamentos e emissão de notas fiscais, não guardam nenhuma relação com a acusação formulada de que: “JOSÉ ORLEY DOS SANTOS, Em relação as empresas e aos respectivos PAFs: CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86, PAFs 211841.003/16-6, e 211841.0554/15-4, incorreu nas sanções do art. 1º, I e II, e art. 12, I, da Lei nº 8137/90, e art. 29 e 71 do CP” (sic).

43. Destarte, em face da ausência de correlação entre a Sentença e a denúncia e em face da ausência de provas da participação de José Orley nos crimes tributários supostamente praticados por intermédio da empresa CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86, relativo à dívida fiscal apurada nos PAFs 211841.003/16-6 e 211841.0554/15-4 , a absolvição daquele pelos crimes previstos no art. 1º, I e II, e art. 12, I, da Lei nº 8137/90, c/c os arts. 29 e 71 do CP, é medida que se impõe, com esteio no art. 386, VII, do CPP.

44. A detida apreciação da prova amealhada também evidencia a fragilidade da acusação relativa à participação do Apelante José Orley nos crimes contra a ordem tributária perpetrados por José Fabrício Guimarães Duarte com a utilização artificiosa e fraudulenta da empresa CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO EIRELI. Destarte, a imputação quanto aos crimes contra a ordem tributária que envolveram esta empresa, considerados os limites da acusação deduzida em juízo, devem ser atribuídos, exclusivamente, ao Apelante José Fabrício Guimarães Duarte.

45. Verifica-se, de modo similar, a ausência de provas quanto a participação da recorrente Quézzia Mota Meneses na prática de crimes tributários por intermédio da empresa GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI – CNPJ 15.444.497.513/0001-27 [1] .

46. Isso porque o único elemento de prova apresentado para a hipotética demonstração da prática criminosa foi a participação dela no quadro societário da empresa, nos anos de 2012 e 2013, concretamente “no período de 16.04.2012 a 20.09.2013”, consoante explicitado na Sentença e documentado às fls. 13/33 do ID 69293562.

47. Sucede que não houve a correlativa demonstração de que a apelante Quézzia atuasse, de alguma forma, na gestão da empresa GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, muito menos de que sua intervenção, nos anos de 2012 e 2013, tivesse específica pertinência com a dívida tributária constituída nos anos de 2018/2019, consoante listado na denúncia.

48. Destaque-se, nesse ponto, que o simples fato de alguém figurar no quadro societário de uma empresa não é suficiente para a atribuição de responsabilidade penal. Nesse sentido a contundente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:(STJ - AgRg no AREsp n. 2.727.573/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024; HC n. 821.162/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023; RHC n. 105.167/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 2/4/2019).

49. Embora conste a assinatura da referida Apelante na alteração contratual da empresa, Quézzia desconhecia as atividades comerciais, transações e a dívida fiscal vinculadas a GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI. Destarte, a Apelante deve ser absolvida dos crimes tributários perpetrados por meio desta.

50. Nessa trilha, em razão da insuficiência de provas da participação de Quézzia Mota Menezes nos crimes tributários supostamente praticados por intermédio da empresa GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ 15.444444497.513/0001-27, PAFs 210674.3017/16-8, 210702.0022/18-7, 232232.0082/17-3, 232232.3073/16-7, 232342.0032/18-4, 232534.0021/18-2, 232534.0022/18-2, 232534.0022/18-9, 232534.0003/18-5, 850000.1239/18-5 , a absolvição, nesta cota, pelos crimes previstos no art. 1º, I e II, e art. 12, I, da Lei nº 8137/90, c/c os arts. 29 e 71 do CP, é medida que se impõe, com esteio no art. 386, VII, do CPP.

51. Diferentemente, subsiste efetivo lastro para a condenação da recorrente Quézzia quanto ao crime tributário praticado por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, relativo ao débito fiscal apurado no PAF 210541.0020/18-2, inscrita da dívida ativa em 27/09/2018, cujo valor alcança R$ 377.931,44, para efeito de tipificação, nos termos da denúncia, do art. 1º, I, da Lei nº 8137/90.

52. Com efeito, restou efetivamente demonstrado, com esteio nos diálogos interceptados, a ciência de Quézzia quanto às irregularidades e à sonegação fiscal relacionadas à empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, perpetradas na sua gestão em coautoria com José Fabrício.

53. No cenário delineado, não remanesce dúvida da responsabilidade penal de Quézzia quanto ao crime tributário praticado por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, consistente na falta de recolhimento do ICMS devido, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apurado através das informações do próprio contribuinte e na redução do tributo mediante fraude à fiscalização tributária relativo ao ICMS por antecipação parcial, referente a mercadorias oriundas de outros estados da Federação, na condição de empresa optante pelo Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições, tal como apurado no PAF 210541.0020/18-2.

54. Ademais, houve alusão da própria acusada, no interrogatório judicial, no sentido de que não logrou realizar uma boa gestão na empresa Aços Nordeste e, por isso, “meteu os pés pelas mãos”. Repita-se o trecho da transcrição: “eu estava muito endividada e a única coisa que eu queria era passar a empresa e me desvincular desse ramo, que meti os pés pelas mãos, não consegui ser uma boa administradora, fui muito bem na parte de vendas, mas meu intuito era seguir minha vida adiante, porque não deu certo pra mim” (PJE Mídias).

55. Reformada, em parte, a Sentença, quanto a Apelante Quézzia, a pena aplicada deve ser revista, afastando a incidência da causa de aumento de pena relativa à continuidade delitiva.

56. Ademais, tendo como parâmetro o entendimento fixado pelo STJ, para a aplicação da causa de aumento disposta no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, verifica-se que esta deve ser afastada quanto a Apelante Quézzia, na medida em que o dano ao erário causado com a sonegação fiscal por ela praticada, unicamente por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, atingiu patamar bem inferior a cifra de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). A esse respeito, confira-se os julgados:(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.592.200/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

57. Tanto mais porque não se mostra plausível, data vênia do entendimento firmado na Sentença, que a referida majorante tenha incidência para a apelante Quézzia em razão dos crimes tributários praticados pelo corréu José Fabrício por intermédio das demais empresas listadas pelo Parquet, para o quais não remanesce prova, nem há acusação específica, de que para eles aquela tenha contribuído de forma direta ou indiretamente.

58. No que tange aos crimes tributários imputados ao corréu José Fabrício Guimarães Duarte, a prova documental acostada aos autos, em coligação com a prova oral produzida em audiência, evidencia, com suficiente margem de segurança jurídica, a responsabilidade penal quanto aos crimes tributários perpetrados (art. 1º, I e II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8137/90, e c/c os arts. 29 e 71 do CP) por intermédio das empresas:

· COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ 16.911.785/0001-94, PAFs nº 206856.0905/15-7;

· GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO, CNPJ 15.444.497.513/0001-27, PAFs 210674.3017/16-8, 210702.0022/18-7, 232232.0082/17-3, 232232.3073/16-7, 232342.0032/18-4, 232534.0021/18-2, 232534.0022/18-2, 232534.0022/18-9, 232534.0003/18-5, 850000.1239/18-5;

· AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, PAF 210541.0020/18-2;

· AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ 25.235.541/0001-20, PAF 200571.0037/17-3, 232232.0001/19-0;

· CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86, PAFs 211841.003/16- 6,211841.0554/15-4;

· CIMEFERRO COMERCIO, CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01, PAFs 152569.0076/20-0, 152569.0078/20-2, 218074.0229/20- 1,152569.0078/20-2, 218074.0229/20-1, 218074.0231/20-6, 218074.0231/20-6, 294888.0006/20-2, 300449.0042/21-9, 300449.0043/21-5, 294888.00007/20-9, 300449.0041/21-9;

· R. DA SILVA ARAÚJO REIS, CNPJ 12.593.136/0001-31, PAFs 191128.0305/14-7 e 192128/0303/14-4.

59. Nesse aspecto, a farta prova técnica e documental amealhada no curso da persecução penal consubstancia, de forma robusta e contundente, demonstração da materialidade delitiva revelando, ainda, em coligação com a prova testemunhal, a autoria dos crimes praticados por José Fabrício por intermédio das respectivas empresas.

60. Nessa trilha, constata-se que a responsabilidade penal de José Fabrício pelos crimes contra a ordem tributária ostenta efetivo respaldo nos autos e amparo legal, com esteio no art. 11, da Lei 8.137/1990, a despeito de ele não figurar oficialmente como sócio em todas as empresas envolvidas. Nesse sentido também se apresenta a jurisprudência do STJ:(AgRg no RHC n. 172.499/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023; AgRg no REsp n. 2.065.132/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023).

61. Sobreleve-se, ainda, a desnecessidade de realização de perícia grafotécnica nos documentos acostados aos autos, concretamente nas assinaturas dos contratos de constituição das respectivas empresas, na medida em que a atuação do Apelante José Fabrício logrou ser demonstrada por outros elementos de prova, tal como analisado ao longo deste voto.

62. Ademais, a certeza acerca da interposição fraudulenta de interpostas pessoas na constituição das empresas e utilização de nomes fictícios e de documentos de identificação falsos foi claramente demonstrada em consulta aos órgãos oficiais, consoante explicitado nos relatórios de pesquisa de pessoa física junto à Receita Federal e ao sistema de Registro Nacional de Condutores Habilitados – RENACH (fls. 154 e ss. do ID 69295919). Destarte, em que pese o nobre labor defensivo, não se verifica violação aos artigos 174, 184 e 235 do CPP.

63. A cuidadosa imersão no vasto acervo probatória evidencia, no entanto, que não foram reunidas provas suficientes da autoria delitiva quanto aos crimes contra a ordem tributária supostamente praticados por intermédio da empresa EUNALAJES INDÚSTRIA LTDA – CNPJ 22.338.033/0001-89.

64. Com efeito, consoante se extrai da Sentença impugnada, o convencimento sobre a imputação dos crimes a José Fabrício decorre, unicamente, de que “Em algumas notas da EUNALAJES INDUSTRIAL aparece o e-mail fabdg23@ig.com.br”; e de que “Nos cadastros de EUNALAJES INDUSTRIAL e MEGA AÇOS FERRAGENS na JUCEB apareceu o e-mail fabricio@acosbahia.com.br”.

65. O meticuloso escrutínio da prova demonstra que não há, contudo, nenhum registro de transação financeira entre José Fabrício, nem de suas empresas, com a EUNALAJES INDÚSTRIA LTDA, sequer por intermédio de interpostas pessoas. Tampouco houve interceptação de diálogos, relato de testemunhas ouvidas em juízo, nem apresentação de documentos que revelassem, de forma segura, a participação do referido Apelante na gestão daquela.

66. Nesses termos, a despeito das considerações tecidas na Sentença, verifica-se que o convencimento da MM. Juíza a quo está pautado em meros indícios levantados no bojo da fiscalização realizada pela INFIP/SEFAZ/BA, mas que não lograram ser comprovados por meio de prova no curso da instrução. Por este motivo, caracterizada a dúvida e a incerteza quanto a autoria delitiva, deve o recorrente ser absolvido quanto a este fato, com espeque no art. 386, VII, do CPP.

67. Por essa trilha, é de rigor acolher o pleito da defesa, em parte, para absolver o recorrente José Fabrício Guimarães Duarte da prática do crime tipificado no artigo 1°, I, da Lei 8.137/1990, imputado na denúncia como tendo sido perpetrado por intermédio da empresa EUNALAJES INDUSTRIAL LTDA ME, CNPJ 22.338.003/0001- 89, relativo aos débitos fiscais apurados e definitivamente lançados nos PAFs n° 213090.0057/17-2 e n° 213090.0063/17-2.

68. A cuidadosa imersão no acervo probatório evidencia de forma robusta, inclusive com esteio no interrogatório judicial dos Apelantes, a atuação conjunta de José Fabrício e Quézzia na gestão da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21.

69. A prova amealhada também é afiançadora da relação profissional estabelecida entre José Fabrício e José Orley, sendo este último identificado, de modo incontroverso, como gerente da empresa a CENTRAÇO COMÉRCIO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, da qual o primeiro é sócio.

70. Também ficou demonstrado no curso da instrução criminal que José Orley conhecia Quézzia, e vice-versa.

71. Nada obstante, nenhum dado concreto, contrastável objetivamente por meio de prova, foi especificamente apresentado para respaldar a convicção de que José Orley e Quézzia atuassem conjuntamente ou cooperassem para a prática de crimes contra a ordem tributária em união de desígnios com José Fabrício.

72. Com efeito, não há demonstração de diálogos mantidos entre José Orley e Quézzia, nem rastro de transações financeiras entre ambos. O que restou evidenciado, portanto, foi a atuação em separado, de cada um deles, em empresas distintas que, por sua vez, eram administradas com a intervenção decisiva de José Fabrício. Não houve, contudo, demonstração, de que José Orley e Quézzia, de alguma forma, colaborassem entre si de modo a compor uma associação criminosa, lastreando-se a versão acusatória e a convicção firmada na Sentença em inferências e presunções desprovidas de efetivo lastro empírico.

73. Nessa linha, não se mostra possível respaldar a hipótese acusatória, nem confirmar a condenação pelo crime tipificado no art. 288 do CP, na medida em que não remanesce prova suficiente da existência da associação de 03 (três) ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes, nos moldes da denúncia deduzida em juízo. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ (HC n. 374.515/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 14/3/2017; RHC n. 98.228/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 15/6/2018; RHC n. 139.465/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

74. A pretensão defensiva dos recorrentes deve ser, portanto, acolhida, nessa extensão, para absolver José Fabrício, Quézzia e José Orley do crime previsto no art. 288 do CP, com esteio no art. 386, VII, do CPP.

99. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento dos recursos (ID 75504819).

100. RECURSO DE JOSÉ ORLEY DOS SANTOS PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSOS DE QUÉZZIA MOTA MENESES E DE JOSÉ FABRÍCIO GUIMARÃES DUARTE CONHECIDOS, QUESTÕES PRÉVIAS REJEITADAS, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Acórdão de ID 83091620).

Rememore-se, por oportuno, alguns trechos da deliberação Colegiada relativos à análise do conjunto probatório:

Segundo a hipótese fática acusatória, os crimes contra a ordem tributária se davam com a comercialização de ferro e outros insumos da construção civil, sem o devido recolhimento do ICMS, mediante a aquisição para consumo final ou indústria e posterior revenda sem emissão do documento fiscal correspondente, deixando o Estado da Bahia de arrecadar o ICMS devido na substituição tributária. Além da omissão de informações e apresentação de informações falsas para ludibriar o fisco na caracterização da hipótese de incidência tributária, as práticas se davam com a utilização de interposição fictícia de pessoas, com dados cadastrais falsos, na criação das empresas envolvidas, operando-se a declaração e não pagamento do tributo devido e posteriormente apurado resultando, inclusive, no “desenquadramento do Simples Nacional”, com a aplicação do disposto no art. 29, II e IV da Lei Complementar 123, de 14/12/2006.

Com a apreciação do acervo probatório, firmou-se, na Sentença, a convicção de que: “No caso dos autos, as fraudes consistiram na falta de recolhimento do ICMS devido, no prazo legal e de forma continuada, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apurado através das informações do próprio contribuinte e na redução do tributo mediante fraude à fiscalização tributária relativo ao ICMS por antecipação parcial, referente a mercadorias oriundas de outros estados da Federação, na condição de empresa optante pelo Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições”.

A materialidade delitiva, nesse aspecto, foi claramente delineada na Sentença, com esteio na farta prova que lastreou a denúncia e, submetida ao contraditório, subsidiou o convencimento judicial. Confira-se a esse respeito:

· Notas fiscais eletrônicas em que o e-mail fabricio@centracoilheus.com.br aparece vinculado às empresas CENTRACO FERRO E ACO LTDA ME – CNPJ 19.954.245/0001-86 e CENTRACO COMÉRCIO E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME – CNPJ 23.706.216/0001-72; notas fiscais eletrônicas em que os e-mails fabgd23@ig.com.br e fabricio@gruponordesteperfilados.com.br aparecem vinculados à empresa CENTRACO INDUSTRIAL LTDA ME - CNPJ 19.954.415/0001-22; notas fiscais em que o e-mail fabgd23@ig.com.br se encontra vinculado às empresas COGRAFE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; GUANACOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27 e JONAS DA SILVA REIS ME CNPJ 11.183.713/0001-54 (fl. 20 e ss. do ID 69293558).

· Contratos sociais e alterações registradas na Junta Comercial do Estado da Bahia com os respectivos documentos de identificação apresentados à JUCEB (IDs 69293558; 69293560; 69293561; 69293562; 69293563; 69293565; 69293566; 69295819);

· Extrato processual do Sistema Integrado de Gestão da Administração Tributária – SIGAT (IDs 69295918, 69295919, 69295924, 69295930; 69295932; 69296717; 69296718; 69296719; 69296721; 69296722; 69296723; 69296724; 69296725; 69296726);

· Informe de inteligência fiscal n° 1883/2019 (fls. 61 e ss. do ID 69295918);

· Informações cadastrais, de atividade e de movimentação das empresas investigadas, prestadas pela Secretaria da Fazenda (fls. 126 e ss. do ID 69295919);

· Relatórios de pesquisa de pessoa física junto à Receita Federal e ao sistema de Registro Nacional de Condutores Habilitados – RENACH (fls. 154 e ss. do ID 69295919);

· Relatório de análise técnica n° 68951/2022/LAB/INT/CSI/MPBA, referente ao afastamento do sigilo bancário e fiscal autorizado judicialmente, apresentado juntamente com os extratos das constas bancárias investigadas (IDs 69295921/22/23);

· Extratos e informações sobre a evolução do quadro societário das empresas apresentados pela Inspetoria Fazendária de Investigação e Pesquisa (INFIP) (ID 69295924);

· Relatório circunstanciado de análise de documentos apreendidos (fls. 228 e ss. do ID 69295930);

· Relatórios de análise técnica da Monitoração Telefônica nº 63330/2020 - SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 225 e ss. do ID 69295924 e fls. 01/11 do ID 69295926) e n° 65163/2021 – SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 45 e ss. do ID 69295932).

Tem-se, ainda, ampla referência à prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório.

Nesse ponto, extrai-se dos autos que a instrução teve início no dia 22/08/2023, consoante termo de audiência de ID 69296627, momento em que foram ouvidas as testemunhas de acusação, compromissadas na forma da lei, concretamente: Sheilla Cavalcante Meirelles, Moises Badu dos Santos, Ericson Santos Prado, Edilson Rodrigues de Matos, Celso Santos Conceição, Jaqueline Ferreira de Oliveira Santos, cujos depoimentos encontram-se transcritos na Sentença de ID 69296762.

Por fim, a instrução criminal foi encarrada no dia 13/09/2023, oportunidade em que os réus José Orley, Camila, Quezzia, Rafaela e José Fabricio foram interrogados (transcrição efetuada na Sentença).

Cabe, também, destacar trechos das transcrições dos diálogos interceptados a partir da monitoração telefônica, consoante documentado nos Relatórios anexados aos IDs 69295924, 69295926 e 69295932 e segundo transcrito na Sentença de ID 69296762 (...).

O Acórdão também especificou o lastro empírico existente para a identificação da autoria e a correlativa atribuição de responsabilidade penal, restando evidenciado que o entendimento do Colegiado está alicerçado em provas do efetivo conhecimento das fraudes perpetradas para a consumação da sonegação fiscal, com a delimitação da responsabilidade individual de cada um dos embargantes. Confiram-se mais alguns trechos:

(...) subsiste efetivo lastro para a condenação da recorrente Quézzia quanto ao crime tributário praticado por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, relativo ao débito fiscal apurado no PAF 210541.0020/18-2, inscrita da dívida ativa em 27/09/2018, cujo valor alcança R$ 377.931,44, para efeito de tipificação, nos termos da denúncia, do art. 1º, I, da Lei nº 8137/90.

Com efeito, restou efetivamente demonstrado, com esteio nos diálogos interceptados, a ciência de Quézzia quanto às irregularidades e à sonegação fiscal relacionadas à empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, perpetradas na sua gestão em coautoria com José Fabrício.

Os trechos das comunicações evidenciam o momento em que a apelante Quézzia foi contactada pelo Fiscal da Secretaria da Fazenda da Bahia, de nome Edson, para tratar dos débitos fiscais relativos à empresa Aços Nordeste, chegando a informar que a empresa era administrada pelo seu ex-companheiro de nome “Ricardo”, nome falso atribuído à José Fabrício, tendo, posteriormente, conversado com José Fabrício a esse respeito.

No cenário delineado, não remanesce dúvida da responsabilidade penal de Quézzia quanto ao crime tributário praticado por intermédio da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, consistente na falta de recolhimento do ICMS devido, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, apurado através das informações do próprio contribuinte e na redução do tributo mediante fraude à fiscalização tributária relativo ao ICMS por antecipação parcial, referente a mercadorias oriundas de outros estados da Federação, na condição de empresa optante pelo Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições, tal como apurado no PAF 210541.0020/18-2.

Ademais, houve alusão da própria acusada, no interrogatório judicial, no sentido de que não logrou realizar uma boa gestão na empresa Aços Nordeste e, por isso, “meteu os pés pelas mãos”. Repita-se o trecho da transcrição: “eu estava muito endividada e a única coisa que eu queria era passar a empresa e me desvincular desse ramo, que meti os pés pelas mãos, não consegui ser uma boa administradora, fui muito bem na parte de vendas, mas meu intuito era seguir minha vida adiante, porque não deu certo pra mim” (PJE Mídias).

(...) No que tange aos crimes tributários imputados ao corréu José Fabrício Guimarães Duarte, a prova documental acostada aos autos, em coligação com a prova oral produzida em audiência, evidencia, com suficiente margem de segurança jurídica, a responsabilidade penal quanto aos crimes tributários perpetrados (art. 1º, I e II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8137/90, e c/c os arts. 29 e 71 do CP), por intermédio das empresas:

1. COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ 16.911.785/0001-94, PAFs nº 206856.0905/15-7;

2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO, CNPJ 15.444.497.513/0001-27, PAFs 210674.3017/16-8, 210702.0022/18-7, 232232.0082/17-3,

232232.3073/16-7, 232342.0032/18-4, 232534.0021/18-2, 232534.0022/18-2, 232534.0022/18-9, 232534.0003/18-5, 850000.1239/18-5;

3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, PAF 210541.0020/18-2;

4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ 25.235.541/0001-20, PAF 200571.0037/17-3, 232232.0001/19-0;

5. CENTRAÇO FERRO E AÇO, CNPJ 19.954.245/0001-86, PAFs 211841.003/16- 6,211841.0554/15-4;

8. CIMEFERRO COMERCIO, CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01, PAFs 152569.0076/20-0, 152569.0078/20-2, 218074.0229/20- 1,152569.0078/20-2, 218074.0229/20-1, 218074.0231/20-6, 218074.0231/20-6, 294888.0006/20-2, 300449.0042/21-9, 300449.0043/21-5, 294888.00007/20-9, 300449.0041/21-9;

9. R. DA SILVA ARAÚJO REIS, CNPJ 12.593.136/0001-31, PAFs 191128.0305/14-7 e 192128/0303/14-4.

Nesse aspecto, a farta prova técnica e documental amealhada no curso da persecução penal consubstancia, de forma robusta e contundente, demonstração da materialidade delitiva revelando, ainda, em coligação com a prova testemunhal, a autoria dos crimes praticados por José Fabrício por intermédio das respectivas empresas.

Na diligência realizada na fase preliminar de fiscalização da INFIP/SEFAZ/BA, foram localizados talonários de notas fiscais da empresa GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27, juntamente com talonários da empresa NORDESTE PERFILADOS LTDA, CNPJ 12.300.335/0001-04 (Nordeste Indústria e Comércio de Perfilados LTDA, Nordeste Perfilados LTDA ME,), da qual José Fabrício é sócio. A diligência ocorreu no local em que também funciona a empresa AÇOS BAHIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO, da qual José Fabrício também participa como sócio, conforme especificado no Relatório de Inteligência Fiscal n° 1497/2017 (fl. 59 do ID 69293553).

Restou claro, com esteio nos depoimentos colhidos e no interrogatório judicial, que as ex-esposas de José Fabrício, Quézzia e Camila, nada sabiam a respeito das operações comerciais e sonegação fiscal por intermédio da empresa GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27 que, em verdade, era por ele (José Fabrício) administrada, inclusive no que se refere a movimentação bancária e ao planejamento tributário.

Há de se pontuar que não existe registro nos autos de que documentos da GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27 tenham sido encontrados na posse de Quézzia ou de Camila.

Importa, ainda, destacar, consoante documentado às fls. 29/33 do ID 69293562, que o nome de Camila Badaró Santana aparece na alteração contratual da empresa GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME (CNPJ 15.497.513/0001-27) vinculado a declaração do RG n° 0492027404 e do CPF n° 861.710.335-37, os quais não pertencem, efetivamente, a Camila Badaró de Santana.

Por sua vez, a movimentação financeira documentada no ID 69295921, inclusive por meio das contas bancárias pessoais (pessoa física) de José Fabrício (fls. 208 e ss., e fl. 276 do ID 69295921), serve de lastro à convicção de sua vinculação direta à empresa GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27.

Especifique-se, nesse aspecto, que, embora o Relatório de Análise Técnica n° 68951/2022/LAB/INT/CSI/MPBA, concernente ao afastamento do sigilo bancário (01/01/2001 a 31/10/2019) e fiscal (2001 e 2019) dos investigados, evidencie uma grande movimentação financeira em contas bancárias de Camila Badaró de Santana, notadamente a conta bancária do Banco Santander, consoante documentado às fls. 180 e ss. do ID 69295921, restou demonstrado, ao longo da instrução criminal, que as transações eram, em verdade, efetuadas por José Fabrício. Nesse aspecto merece destaque a reiteração do quanto narrado por Camila no momento do interrogatório judicial:

(...) olha quando eu comecei a me relacionar com Fabrício eu trabalhei um tempo sem carteira assinada no Atacadão do Aço e ele utilizava do meu CPF, se tem alguma movimentação acredito que tenha sido ele; eu mesmo não (se recebeu algum valor ou pagou valor a essa empresa); ele utilizava minha conta corrente do Santander, minha conta física (...) não participava até porque não tinha ganho nenhum com isso, pelo contrário só perdi, tenho minha dignidade ferida por causa dessa situação, meus familiares sabem disso, isso pra mim é motivo de muita vergonha, não me sinto participante disso, não fiz consciente, falei ‘‘ah eu quero fazer isso, vamo lá, eu vou ganhar quanto?’’, nunca aconteceu nada disso, eu me sinto sim usada e prejudicada somente, não tive benefício nenhum disso, pelo contrário, eu tô aqui hoje, tive só prejuízo (PJE Mídias – transcrição feita na Sentença de ID 69296762).

Nesse ponto, tem-se que a movimentação das contas bancárias de Camila Badaró de Santana revela o recebimento de valores (créditos) e a realização de pagamentos (débitos), entre outros, das seguintes empresas: CENTRAÇO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO EIRELI; CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇAO EIRELI; SUBURBIO FERRO E AÇO EIRELI; CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA; NORDESTE PERFILADOS LTDA; NOVO ATACADAO DO AÇO EIRELI; MEGA AÇOS FERRAGENS E AÇO EIRELI; ACOS NORDESTE PERFILADOS METALICOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI.

Também merece destaque a movimentação das contas bancárias pessoais de José Fabrício (fls. 208 e ss., fls. 273 e ss. do ID 69295921), a qual evidencia o recebimento de valores (créditos) de várias empresas, cabendo destacar: AÇOS BAHIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA; AÇOS OESTE INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI; GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI; CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇAO EIRELI; AÇOS NORDESTE PERFILADOS METALICOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI; NORDESTE PERFILADOS LTDA; MEGA AÇOS FERRAGENS E AÇO EIRELI; AÇOS NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA; CENTRAÇO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO EIRELI.

O Relatório de Análise Técnica n° 68951/2022/LAB/INT/CSI/MPBA também revela a movimentação financeira entre AÇOS BAHIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e COGRAFE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA; entre AÇOS BAHIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI; assim como entre GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI e COGRAFE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, respaldando, assim, a versão acusatória.

A AÇOS BAHIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA também efetuou transações bancárias como inúmeras empresas, inclusive a CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO EIRELI.

As notas fiscais colacionadas aos autos (fl. 20 e ss. do ID 69293558) também evidenciam que José Fabrício, além de figurar como sócio da CENTRAÇO COMÉRCIO E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME – CNPJ 23.706.216/0001-72, tinha vinculação com as empresas CENTRAÇO FERRO E ACO LTDA ME – CNPJ 19.954.245/0001-86; CENTRAÇO INDUSTRIAL LTDA ME - CNPJ 19.954.415/0001-22; COGRAFE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; e GUANAÇOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27.

Com efeito, consoante já relacionado supra, restou demonstrada a existência de notas fiscais eletrônicas em que o e-mail fabricio@centracoilheus.com.br aparece vinculado às empresas CENTRACO FERRO E ACO LTDA ME – CNPJ 19.954.245/0001-86 e CENTRACO COMÉRCIO E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME – CNPJ 23.706.216/0001-72; notas fiscais eletrônicas em que os e-mails fabgd23@ig.com.br e fabricio@gruponordesteperfilados.com.br aparecem vinculados à empresa CENTRACO INDUSTRIAL LTDA ME - CNPJ 19.954.415/0001-22 (fl. 20 e ss. do ID 69293558); notas fiscais em que o e-mail fabgd23@ig.com.br se encontra vinculado às empresas COGRAFE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; GUANACOS INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI ME - CNPJ 15.497.513/0001-27 e JONAS DA SILVA REIS ME CNPJ 11.183.713/0001-54.

Pontue-se, inclusive, que na nota fiscal acostada às fls. 49/51 do ID 69293558, emitida em 07/07/2017, relativa à aquisição de vergalhões pela empresa JONAS DA SILVA REIS ME, CNPJ 11.183.713/0001-54, está especificado, de forma expressa, que se trata de pedido do “Sr. Fabrício”.

Registre-se, de outra parte, que a empresa AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) tem cadastro na JUCEB com a informação do e-mail: fabrício@acosbahia.com.br, fls. 135/146 do ID 69293558). Ademais, figura como titular da empresa Joselina da Silva Nascimento, que também é sócia da AÇOS BAHIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO, juntamente com José Fabrício (fls. 86/112 do ID 69293558).

A prova documental amealhada revelou, ainda, que a empresa R. DA SILVA ARAÚJO REIS, CNPJ 12.593.136/0001-31, com atuação no mercado do ferro, foi criada com CPF distinto ao de Rafaela da Silva Araújo Reis, a saber: 041.325.695-97 (fls. 56/62 do ID 69293566). Este mesmo número de CPF também foi utilizado na constituição da empresa J. Fabrício Representações LTDA EPP, a qual também atuava no mercado do ferro, consoante documentado às fls. 26/30 do ID 69293565.

Além disso, a prova oral produzida em audiência esclarece a atuação direta de José Fabrício na gestão da empresa R. DA SILVA ARAÚJO REIS. O interrogatório judicial de Rafaela da Silva Araújo Reis é contundente nesse sentido, consoante acima referido, cujo inteiro teor encontra-se transcrito na Sentença de ID 69296762.

De outra parte, é incontroverso o fato de que José Fabrício é sócio e gestor da METAL CORTE E DOBRA LTDA – CNPJ: 29.643.670/0001-08, fato por ele reconhecido no interrogatório judicial.

Por sua vez, a vinculação de José Fabrício com a empresa CIMEFERRO, constituída com a utilização de pessoas fictícias, foi devidamente esclarecida na Sentença, com a referência à prova documental contida nos autos. Ademais, os diálogos interceptados e transcritos no Relatório de análise técnica da Monitoração Telefônica nº 63330/2020 - SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 225 e ss. do ID 69295924 e fls. 01/11 do ID 69295926) evidenciaram a efetiva utilização da empresa CIMEFERRO, por determinação de José Fabrício que, dessa forma, elidiu o pagamento reiterado do ICMS devido em operações comerciais. Repita-se, por oportuno, o teor dos respectivos trechos: (...)

Os diálogos acima transcritos também elucidam que o Apelante José Orley não atuava, de fato, na emissão de notas fiscais em nome da empresa CIMEFERRO.

Com efeito, quanto interpelado pelo “transportador” que “exige de ORLEY que a nota referente ao material que aquele está entregando seja carimbada com um carimbo da CIMEFERRO”; “Então ORLEY entra em contato com HNI e pergunta se este tem algum carimbo da CIMEFERRO. ORLEY fala que tem carimbo de várias empresas, inclusive da empresa do HNI com o qual ele fala na ligação, mas da CIMEFERRO não”.

Pouco minutos depois, José Orley retorna a ligação ao “transportador” e, então, informa que: “ORLEY combina com o TRANSPORTADOR que enviará a nota escaneada no dia seguinte, segundo orientação de BIL. Segundo ORLEY, BIL já faz dessa forma”.

Percebe-se, no aludido contexto, que a atuação do Apelante José Orley não se deu por contumácia na emissão de notas fiscais em nome da empresa CIMEFERRO, necessitando da intervenção de um terceiro, recebendo “orientação de BIL”.

O indicativo apurado por meio da interceptação telefônica não é suficiente, portanto, para afirmar que José Orley tivesse efetivo conhecimento de como a sonegação de ICMS era realizada por intermédio da empresa CIMEFERRO, a ensejar dúvida sobre a efetiva participação dolosa na ação engendrada por José Fabrício.

De igual modo, na interceptação de diálogo mantido com um interlocutor não identificado, constata-se que José Orley solicita a outra pessoa que emita o boleto no valor R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Repita-se o trecho: “ORLEY fala com HNI que FABRÍCIO pediu para emitir os boletos pela CIMEFERRO. Os boletos, segundo ORLEY é de mais de R$ 35.000,00”.

Mais uma vez constata-se a plausibilidade da hipótese fática alternativa sustentada pela defesa, no sentido de que José Orley não detinha conhecimento nem poderes para realizar operações em nome da CIMEFERRO, apenas transmitindo a determinação recebida de José Fabrício, sem que seja possível aferir, de forma minimamente segura, que José Orley soubesse que a emissão dos boletos solicitados a um terceiro implicava em operações fraudulentas para a sonegação do ICMS devido. Correlativamente, mostra-se plenamente factível que a atuação de José Orley se desse no contexto de erro, como um mero instrumento em mãos de José Fabrício.

Pontue-se, ainda, que o Parquet não logrou efetuar a vinculação direta das comunicações interceptadas a boletos e notas fiscais concretos. Assim, remanesce efetiva dúvida sobre o conhecimento de José Orley, no momento da ação, acerca da natureza jurídica das operações comerciais realizadas, concretamente sobre a fraude engendrada para o fim de sonegar o pagamento de ICMS, com a utilização da empresa CIMEFERRO.

Por essa trilha, em que pese as considerações tecidas na Sentença, as provas amealhadas pela acusação mostram-se frágeis quanto a participação dolosa do Apelante José Orley nos crimes contra a ordem tributária praticados por José Fabrício com a utilização artificiosa e fraudulenta da empresa CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO. Destarte, a imputação quanto aos crimes contra a ordem tributária que envolveram esta empresa, considerados os limites da acusação deduzida em juízo, devem ser atribuídos, exclusivamente, ao Apelante José Fabrício Guimarães Duarte.

De modo similar, os diálogos captados na interceptação telefônica autorizada, conforme transcrito nos Relatórios de análise técnica da Monitoração Telefônica nº 63330/2020 - SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 225 e ss. do ID 69295924 e fls. 01/11 do ID 69295926) e n° 65163/2021 – SIE/INT/CSI/MPBA (fls. 45 e ss. do ID 69295932), evidenciam, de forma contundente, a ingerência específica de José Fabrício na gestão da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21, incorrendo, assim, em coautoria com a Apelante Quézzia, na prática de crime contra a ordem tributária por intermédio da aludida empresa. Confiram-se os trechos: (...)

A prova documental amealhada no cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão, consoante Relatório de fls. 228 e seguintes do ID 69295930, também é reveladora da atuação de José Fabrício na gestão da empresa AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21.

Com efeito, quando da realização da diligência no endereço da empresa Nordeste Perfilados, de titularidade do Apelante José Fabrício, lá foram encontrados diversos documentos da empresa AÇOS NORDESTE e da empresa que a sucedeu, NATHALIA SILVA SANTANA EIRELI, inclusive notas fiscais.

Nessa trilha, constata-se que a responsabilidade penal de José Fabrício pelos crimes contra a ordem tributária ostenta efetivo respaldo nos autos e amparo legal, com esteio no art. 11, da Lei 8.137/1990, a despeito de ele não figurar oficialmente como sócio em todas as empresas envolvidas.

Verifica-se, portanto, que a irresignação contra a condenação pela prática dos crimes contra a ordem tributária tipificados no art. 1°, I e II, da Lei 8.137/1990, se dirige, em verdade, a uma nova apreciação do acervo probatório e do mérito da acusação, desiderato que não comporta acolhimento na presente via.

Sobreleve-se, nesse aspecto, a inexistência de omissão na valoração dos documentos encartados aos IDs 83327140, 83327141, 83327142 e 83327143, uma vez que somente foram apresentados no momento da interposição dos presentes embargos, após o julgamento, portanto, da Apelação Criminal apreciada no Acórdão de ID 83091620.

De mais a mais, não consubstanciam prova nova capaz de modificar a convicção firmada acerca das fraudes perpetradas por intermédio das empresas listadas.

Nessa trilha, torna-se patente o nítido propósito dos embargantes em alcançar, de forma oblíqua, nova apreciação das teses defensivas, a qual é incabível na via eleita.

De igual forma, não há mácula na pena base dimensionada em desfavor do embargante José Fabrício, relativa aos crimes tipificados no art. 1°, I e II, da Lei 8.137/1990.

O Colegiado apontou, de forma clara e objetiva, os fatores que conduziram à exacerbação da pena base quanto a ele. Repita-se o trecho:

(...) constatadas, de forma segura, as fraudes engendradas por José Fabrício, de modo a dissimilar sua atuação na consecução dos crimes contra a ordem tributária perpetrados por intermédio das empresas 1. COGRAFE INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉCIO EIRELI - CNPJ 15.497.513/0001-27; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI - CNPJ 24.988.279/0001-21; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA - CNPJ 19.954.245/0001-86; 6. JONAS DA SILVA REIS ME - CNPJ 11.183.713/0001-54; 7. CIMEFERRO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01; 8. R. DA SILVA ARAÚJO REIS, CNPJ 12.593.136/0001-31, verifica-se que o modus operandi por ele empregado, com a utilização de interpostas pessoas, de sócios e documentos de identificação fictícios, revela a maior reprovabilidade das condutas, de modo a justificar a valoração negativa das circunstâncias dos respectivos crimes, com a conseguinte exacerbação da pena base.

Demonstradas as dificuldades enfrentadas pela SEFAZ para a fiscalização da atividade empresarial desenvolvida sem o pagamento do ICMS devido e a complexidade da causa que atingiu grandes proporções, deve-se acolher o requerimento do Ministério Público, nesta cota, para valorar negativamente as circunstâncias do crime quanto ao Apelado José Fabrício.

O desvalor da conduta subjacente às circunstâncias de cada um dos crimes, consoante apontado, revela, de fato, a necessidade de especial reprovação, de modo a possibilitar o incremento significativo da pena base. Não é possível, contudo, promover a exacerbação em patamar próximo ao máximo legal, na medida em que se mostra desproporcional o incremento pretendido com esteio em uma única balizadora.

Assim, fica estabelecida a pena base, para cada um dos respectivos delitos, em 03 (três) anos de reclusão. Ademais, verificado com a grande movimentação financeira do Apelante, sua efetiva capacidade econômica, impõe-se a pena de 50 (cinquenta dias-multa) no valor unitário de 01 salário-mínimo vigente à época dos fatos. (trecho do Acórdão de ID 83091620).

Consoante descrito, a estipulação da pena base acima do mínimo legal, para os crimes perpetrados por intermédio das 08 (oito) empresas listadas, tem por lastro a valoração negativa das circunstâncias do crime, com esteio no modus operandi empregado, em face da utilização de interpostas pessoas, de sócios e documentos de identificação fictícios, bem como em razão das dificuldades enfrentadas pela SEFAZ para a fiscalização da atividade empresarial desenvolvida sem o pagamento do ICMS devido, considerada a complexidade da causa que atingiu grandes proporções.

A esse respeito cabe destacar que o critério adotado no Acórdão encontra efetivo amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA DE MULTA PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento. O agravante sustenta que não se aplica ao caso o óbice previsto na Súmula 7/STJ e que houve erro na valoração das circunstâncias judiciais que aumentaram a pena-base.

2. Há três questões em discussão: (i) Definir se a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) se baseou em provas suficientes para demonstrar o dolo na sua conduta. (ii) Estabelecer se a exasperação da pena-base, fundamentada na culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, observou os parâmetros legais e jurisprudenciais. (iii) Verificar a proporcionalidade da pena de multa e a regularidade das medidas patrimoniais aplicadas, diante da alegação de excesso.

3. O Tribunal de origem analisou detalhadamente o conjunto fático-probatório e concluiu que o recorrente participou ativamente de um esquema de fraude fiscal e contábil, recebendo rendimentos não declarados e adotando artifícios para ocultar os valores da fiscalização, caracterizando o dolo exigido para a configuração do crime.

4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à caracterização do dolo, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ.

5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, considerando-se: (i) A culpabilidade do recorrente, que possuía formação superior em Ciências Contábeis e especialização em Finanças, demonstrando conhecimento técnico aprofundado sobre a ilicitude de sua conduta. (ii) As circunstâncias do crime, que envolveram a utilização de familiares para dissimulação dos valores recebidos, movimentação de contas bancárias de terceiros e uso de estrutura empresarial fictícia para ocultação de rendimentos (iii) As consequências do crime, com prejuízo aos cofres públicos em valor expressivo que justifica a majoração da pena, conforme precedentes do STJ em casos de sonegação fiscal.

6. O quantum de aumento da pena-base observou critérios proporcionais. A pena de multa aplicada manteve proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade, não tendo o recorrente demonstrado concretamente qualquer excesso.

7. Quanto ao valor da prestação pecuniária e ao bloqueio de bens, o recurso não indicou os dispositivos de lei federal supostamente violados pelo acórdão recorrido, configurando deficiência na fundamentação recursal, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF. IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento: O reconhecimento do dolo no crime contra a ordem tributária, quando baseado em elementos concretos analisados pelas instâncias ordinárias, não pode ser afastado em recurso especial, sob pena de reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. A exasperação da pena-base, com fundamento na culpabilidade do agente e nas consequências do crime, é legítima quando devidamente motivada, especialmente em casos de fraude fiscal sofisticada e prejuízo expressivo ao erário. A fixação da pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, sendo ônus do recorrente demonstrar eventual excesso. A ausência de indicação específica dos dispositivos de lei federal supostamente violados impede o conhecimento do recurso especial quanto à prestação pecuniária e ao bloqueio de bens, conforme a Súmula 284/STF.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59 e 68; Lei nº 8.137/90, art. 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.171.488/SP, rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 4/6/2024, DJe 6/6/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 1.376.588/RJ, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.

15/10/2019, DJe 22/10/2019. STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.092.749/SE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j.

8/4/2024, DJe 11/4/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 1.778.761/PB, rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 4/10/2022. STF, Súmula 284.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.548.333/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CULPABILIDADE. INTERPRETAÇÃO SUBJETIVA DAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO CRIMINAL INCABÍVEL. GRAVIDADE CONCRETA. MAJORAÇÃO DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

1. "O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP."

(HC 206.847/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 25/02/2016) 2. Deve ser reformado o acórdão que acolhe pedido formulado em revisão criminal com amparo em mera interpretação subjetiva das provas dos autos, sem que utilizada fundamentação concreta que demonstrasse a evidente contradição acerca do fato, reconhecido no acórdão da apelação a fim de aumentar a pena-base pelas circunstâncias do crime, de que o acusado teria se aproveitado "de pessoas ingênuas, com pouco grau de instrução, para se beneficiar através de seus nomes."

3. A utilização de "diversos e complexos mecanismos de fraude", com a criação de uma empresa fictícia e a utilização inclusive de "laranjas" para alcançar o objetivo de fraudar o recolhimento de ICMS e depois simular a existência de crédito perante o Estado do Paraná, evidencia a maior reprovabilidade da conduta, o que justifica a majoração da pena-base pela culpabilidade.

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp n. 1.711.076/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 28/8/2018.).

AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI. 8.137/90. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO PRATICADO POR INTERMÉDIO DE TERCEIRA PESSOA NA CONDIÇÃO DE "LARANJA". MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o fato de o crime contra a ordem tributária ter sido praticado por intermédio de "laranja" constitui fundamento apto a justificar o incremento da pena-base. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1.619.087/SC, adotou a orientação em relação à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal.

(STJ - AgRg no REsp n. 1.829.626/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. AUMENTO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE MAIS ACENTUADA. ELEVADO PREJUÍZO FISCAL. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há ilegalidade no aumento da pena-base quando a Corte de origem ressaltou que o crime foi praticado sob circunstâncias diferenciadas, especialmente porque envolveu ardilosa engenharia, com utilização de interpostas pessoas ("laranjas"), no intuito de impedir ou dificultar a ação das autoridades públicas, além de o resultado do crime ser significativo e extrapolar os padrões típicos, isto é, o valor original do crédito tributário -descontados os acréscimos moratórios, que são consectários civis do não recolhimento do tributo no prazo previsto em lei - resulta na quantia de R$ 2.151.487,35 (dois milhões, cento e cinquenta e um mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e trinta e cinco centavos).

2. A dosimetria da pena foi devidamente fundamentada, e corrobora a jurisprudência do STJ, segundo a qual, em relação aos crimes fiscais/tributários, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo (AgRg no AREsp n. 2.460.435/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

(STJ - AgRg no HC n. 992.495/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.).

O Acórdão também apresenta motivação específica acerca do incremento da pena, na terceira fase da dosimetria, em face da continuidade delitiva e da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, com expressa menção aos precedentes do STJ em torno da matéria. Repita-se:

De outro viés, deve ser acolhida a pretensão do Ministério Público quanto a aplicação da causa de aumento de pena relativa à continuidade delitiva em desfavor do recorrido José Fabrício.

Com efeito, caracterizado, sem lugar a dúvida, o concurso de crimes, a ponderação sobre a continuidade delitiva se revela beneficiosa em comparação com a hipótese do concurso material, de modo que a pretensão deve ser acolhida, com a aplicação do acréscimo da fração de 2/3 (dois terços) sobre a pena mais grave, nos termos do art. 71 do CP. (...)

Destaque-se, por oportuno, que o provimento, nessa cota, se revela necessário na medida em que a MM. Juíza a quo, a despeito de ter deliberado sobre a caracterização da continuidade delitiva com o incremento da fração de 2/3 (dois terços), deixou de aplicá-la ao recorrido José Fabrício no momento do cálculo da pena, sem aparente justificação.

Na terceira fase tem-se, ademais, que foi efetuado na Sentença o incremento da pena com a incidência da majorante disposta no art. 12, I, da Lei 8.137/1990.

Com a soma dos respectivos débitos fiscais, verifica-se que as práticas criminosas resultaram em relevante impacto às arcas do Estado da Bahia, em razão do não recolhimento do ICMS apurado como devido em relação às 09 (nove) empresas listadas, cujo montante alcançou, consoante valores atualizados até 07/02/2022, a vultosa quantia de R$ 11.218.166,30 (onze milhões, duzentos e dezoito mil, cento e sessenta e seis reais e trinta centavos).

Nessa senda, tem-se por acertada a aplicação da majorante disposta no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, motivo pelo qual nega-se provimento ao pleito defensivo de José Fabrício nessa cota.

Destaque-se, aqui, a possibilidade de incidência das referidas causas de aumento de pena, com a presença de motivação específica, em conformidade com a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, MANOEL.

4. É consabido que, na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes. No caso, o juízo de primeiro grau aumentou a pena-base de MANOEL em razão da valoração negativa de 3 circunstâncias judiciais - culpabilidade, conduta social e motivos do crime. Em apelação, o Tribunal a quo afastou a última delas. No que diz respeito à culpabilidade, a fundamentação apresentada na origem mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa dessa circunstância judicial. Quanto à conduta social, razão assiste ao impetrante, uma vez que processos em andamento (Súmula n. 444 do STJ) ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos na valoração negativa dessa circunstância judicial (cf.: HC 388.005/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 1º/7/2019).

5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as "condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)".

6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, "em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)".

O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente, MANOEL.

(STJ - HC n. 316.870/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 1/10/2021.)

Cabe, agora, apreciar o pedido do Parquet alusivo ao incremento da fração de aumento em face da incidência do art. 12, I, da Lei 8.137/1990 quanto ao recorrido José Fabrício.

O legislador contempla a possibilidade de incremento da pena de 1/3 (um terço) até a metade quando a conduta ocasionar grave dano à coletividade.

Consoante a jurisprudência reiterada do STJ, já referida neste voto, a predita causa de aumento de pena é aplicada nos casos em que o débito fiscal subjacente ao crime tributário alcance o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Embora o critério erigido tenha sido estabelecido tendo como referência tributos federais, mostra-se factível sua aplicação no âmbito dos crimes que afetam a fazenda pública estadual. Nesse sentido os julgados do Tribunais Pátrios:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVA SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. MAJORANTE PELA GRAVIDADE DO DANO À COLETIVIDADE. VALOR SONEGADO ACRESCIDO DE JUROS LEGAIS E MULTAS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Ré condenada por infringir vinte e quatro vezes o artigo 1º, inciso II, combinado com 12, inciso I, da Lei 8 .127/1990: entre 12/2013 e 02/2015; e de 04/2015 a 12/2015, ela suprimiu pagamentos de ICMS devidos ao Distrito Federal, omitindo informações contábeis e assim fraudando a fiscalização tributária. 2. Nos crimes contra a ordem tributária a responsabilidade pela supressão do tributo é do gerente ou administrador da empresa, conforme o artigo 135 do Código Tributário Nacional, configurando-se com o dolo genérico. 3. Não há parâmetros objetivos para incidência da majorante do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, mas a jurisprudência dos tribunais superiores é assente no sentido de que é aplicável quando a sonegação causar prejuízo equivalente a um milhão de reais ou mais, considerando-se acréscimos legais de multas e juros. 4. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

(TJ-DF 07212923020208070001 DF 0721292-30.2020.8.07 .0001, Relator.: HUMBERTO ULHÔA, Data de Julgamento: 17/06/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 25/06/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA CIRCUNSTANCIADO PELO GRAVE DANO À COLETIVIDADE EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 1º, I, II E IV, C/C O 12, I, NA FORMA DO 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. AÇÃO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA. 2. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE (LEI 8.137/90, ART. 12, I). VALOR SONEGADO. MULTA E JUROS. 1. A ação livre e consciente de suprimir ou reduzir tributos por meio de apropriação de créditos presumidos de ICMS enquanto pendentes débitos com a Fazenda Estadual, conduta vedada pelo art. 25-B III, caput, do Anexo II do RICMS/SC-01, é suficiente para a caracterização do elemento subjetivo exigido para a configuração do crime previsto no art . 1º da Lei 8.137/90, cuja comprovação prescinde de dolo específico. 2. Na aferição da causa de aumento do grave dano à coletividade deve ser considerado o débito tributário atual e integral, composto pelo valor efetivamente sonegado, juros e multa, incidindo a majorante acaso tal montante supere o patamar de R$ 1 .000.000,00. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n . 5001162-21.2020.8.24 .0059, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 26-03-2024).

(TJ-SC - Apelação Criminal: 5001162-21 .2020.8.24.0059, Relator.: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 26/03/2024, Segunda Câmara Criminal).

Não foram apresentados, no entanto, nas razões recursais do Parquet parâmetros objetivos que subsidiem o incremento da fração de aumento no presente caso.

Por via de consequência, na ausência de explicitação concreta acerca do pedido formulado e observados os limites do efeito devolutivo da Apelação articulada pela acusação, com vistas à precaver indevido reformatio in pejus, mantém-se a aplicação do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, quanto ao recorrido José Fabrício, na fração de 1/3 (um terço), consoante estipulado na Sentença.

Correlativamente, dando parcial provimento ao recurso articulado pelo Ministério Público, torna-se definitiva a pena de José Fabrício Guimarães Duarte em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 118 (cento e dezoito) dias multa à razão de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. (Trechos do Acórdão de ID 83091620).

A despeito das impugnações vertidas, não se verifica indevido bis in idem na valoração dos fatos que conduziram ao reconhecimento da continuidade delitiva e à incidência da fração de aumento de pena, no patamar de 2/3 (dois terços), os quais decorreram da multiplicidade de operações fraudulentas, no âmbito das empresas listadas.

Observe-se que, com o acolhimento parcial dos presentes embargos, tem-se que José Fabrício Guimarães Duarte praticou os crimes previstos no art. 1°, I e II, da Lei 8.137/1990, por intermédio de 08 (oito) empresas.

Ademais, a consulta aos respectivos PAFs evidencia a multiplicidade de delitos, de modo a incidir a fração de aumento de 2/3 (dois terços).

A fração de aumento mostra-se, portanto, ajustada, na medida em que suficientemente demonstrada a utilização do mesmo modus operandi para a prática de diversos crimes da mesma espécie, ao longo dos anos, por meio das 08 (oito) empresas. A configuração da continuidade delitiva revela-se, inclusive, favorável ao embargante José Fabrício, na medida em que a aplicação da regra concurso material de crimes implicaria no somatório das penas, com resultado aritmético sabidamente mais gravoso.

Reitere-se, ainda, que a caracterização da continuidade delitiva não se confunde com o juízo de valor negativo realizado na primeira fase da dosimetria, o qual é adstrito às circunstâncias do crime, cuja modulação diz respeito a aspectos fáticos distintos. Tal como apontado no Acórdão vergastado, a valoração negativa se deu em razão da utilização, por Jose Fabrício, de interpostas pessoas, de sócios e documentos de identificação fictícios, bem como em razão das dificuldades enfrentadas pela SEFAZ para a fiscalização da atividade empresarial desenvolvida sem o pagamento do ICMS devido, cuja complexidade foi detalhada na deliberação colegiada.

De igual forma, não há duplicidade na consideração da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, uma vez que, para além da especificidade do modus operandi e da multiplicidade de crimes perpetrados em continuidade delitiva, aferiu-se a causação de grave dano à coletividade, em face do vultoso valor de ICMS sonegado pelo embargante José Fabrício por intermédio das empresas listadas.

Cabe, contudo, pontuar, a esse respeito, no intuito de melhor esclarecer o sentido e alcance da deliberação Colegiada, que a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, é aplicada nos casos em que o débito fiscal subjacente ao crime tributário alcance o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), consoante a jurisprudência reiterada do STJ, referenciada no Acórdão embargado[4].

Tal como salientado, embora o critério erigido tenha sido estabelecido com referência a tributos federais, mostra-se factível sua aplicação no âmbito dos crimes que afetam a fazenda pública estadual[5].

Considerado, no presente caso, o concurso de crimes, é de rigor apontar que os crimes cometidos, especificamente, por intermédio das empresas COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (CNPJ: 16.911.785/0001-94); GUANAÇOS INDUSTRIA E COMÉRCIO (CNPJ: 15.497.513/0001-27); e CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA (CNPJ: 26.163.591/0001-01) resultaram em débitos fiscais superiores ao valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), consoante explicitado no Acórdão embargado. Confira-se:

· COGRAFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – CNPJ: 16.911.785/0001-94 - PAF: 206856.0905/15-7 - Inscrição na dívida ativa: 17.05.2016 - Débito total de R$ 1.563.257,54.

PAF: 128863.0017/18-4 – Inscrição na dívida ativa: 12.12.2018 – Débito: R$ 38.908,25:

PAF: 210674.3017/16-8 – Inscrição na dívida ativa: 13.02.2019 – Débito: R$ 253.398,77;

PAF: 210702.0022/18-7 – Inscrição na dívida ativa: 27.09.2018 – Débito: R$ 34.913,14;

PAF: 232155.3012/16-1 - Inscrição na dívida ativa: 2018/2019 conforme datas descritas na denúncia

PAF: 232232.0082/17-3 – Inscrição na dívida ativa: 22.02.2018 – Débito: R$ 28.925,75;

PAF: 232232.3073/16-7 – Inscrição na dívida ativa: 11.12.2018 – Débito: R$ 30.650,60;

PAF: 232342.0032/18-4 – Inscrição na dívida ativa: 25.09.2018 – Débito: R$ 44.373,57;

PAF: 232534.0021/18-2 – Inscrição na dívida ativa: 25.09.2018 – Débito: R$ 41.809,27

PAF: 232534.0022/18-9 – Inscrição na dívida ativa: 25.09.2018 – Débito: R$ 41.575,27

PAF: 232534.0003/18-5 – Inscrição na dívida ativa: 25.09.2018 – Débito: R$ 32.986,27

PAF: 850000.1239/18-5 – Inscrição na dívida ativa: 12.12.2018 – Débito: R$ 71.001,20

PAFs 910001.3892/19-9; 910004.4206/19-0; 910005.7068/19-0 - Inscrição na dívida ativa: 2018/2019 - Débito total de R$ 3.380.324,00.

· CIMEFERRO COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA (CNPJ: 26.163.591/0001-01) –

PAF: 152569.0076/20-0 - Inscrição na dívida ativa: 16.11.2021 - Débito: R$ 24.314,37;

PAF: 152569.0078/20-2 - Inscrição na dívida ativa: 10.11.2021 - Débito: R$ 24.354,92;

PAF: 218074.0229/20-1 - Inscrição na dívida ativa: 16.11.2021 - Débito: R$ 24.405,60;

PAF: 218074.0231/20-6 - Inscrição na dívida ativa: 16.11.2021 - Débito: R$ 24.324,51;

PAF: 294888.0006/20-2 - Inscrição na dívida ativa: 26.03.2021 - Débito: R$ 35.662,98;

PAF: 294888.0007/20-9 - Inscrição na dívida ativa: 26.03.2021 - Débito: R$ 2.135.997,04;

PAF: 300449.0041/21-2 - Inscrição na dívida ativa: 2021 (conforme datas descritas na denúncia);

PAF: 300449.0042/21-9 - Inscrição na dívida ativa: 19.10.2021 - Débito: R$ 488.392,16;

PAF: 300449.0043/21.5 - Inscrição na dívida ativa: 19.10.2021 - Débito: R$ 675.098,84.

Nesses termos, a causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, incide, na terceira fase da dosimetria, quanto aos crimes perpetrados por intermédio das aludidas empresas.

Assim, no que concerne aos crimes contra a ordem tributária tipificados no art. 1°, incisos I e II, da Lei 8.137/1990, a sanção estabelecida mantem-se nos seguintes moldes.

Na primeira fase, permanece fixada a pena base, para cada um dos respectivos delitos, em 03 (três) anos de reclusão.

Além disso, constatada, com a grande movimentação financeira do embargante José Fabrício, a sua efetiva capacidade econômica, com esteio no Relatório de Análise Técnica nº 68951/2022 - LAB/INT/CSI/MPBA, datado de 16.02.2022, que tratou dos dados colhidos do afastamento da quebra de sigilo bancário (de 01.01.2001 até 31.10.2019) e fiscal (2001 a 2019), impõe-se a sanção de 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de 01 salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, não se verifica a incidência de agravantes nem de atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, quanto aos crimes perpetrados por intermédio das empresas enumeradas, incide o acréscimo da fração de 1/3 (um terço).

Na sequência, caracterizada a continuidade delitiva entre os crimes da mesma espécie, observada a regra do art. 71 do CP e os precedentes do STJ já referenciados, também incide, nessa etapa, o acréscimo da fração de 2/3 (dois terços), de modo a totalizar a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 118 (cento e dezoito) dias multa, à razão de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerada a desclassificação operada quanto aos crimes praticados pelo embargante José Fabrício, no âmbito da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA (CNPJ: 29.643.670/0001-08), os quais não são da mesma espécie em comparação com os demais delitos a ele imputados, seria possível discutir, em tese, o concurso material, com o respectivo somatório das penas, nos termos do art. 69 do CP[6].

Nada obstante, o referido acréscimo conduziria a um resultado mais gravoso ao recorrente, incabível, nesta fase de apreciação de embargos exclusivos da defesa. Destarte, a pena de 09 (nove) meses de detenção e de 15 (quinze) dias-multa, não será computada, mantendo-se o total da reprimenda imposta no Acórdão embargado.

Nessa trilha, em que pese o nobre labor defensivo, permanece inalterada para o embargante José Fabrício Guimarães Duarte a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 118 (cento e dezoito) dias multa, à razão de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Enfrentadas as impugnações defensivas na cota conhecida, conclui-se pelo acolhimento parcial dos embargos, para desclassificar as condutas praticas pelo embargante José Fabrício, por intermédio da empresa Metal Corte e Dobra Ltda. (CNPJ: 29.643.670/0001-08), para o delito tipificado no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, por seis vezes, em continuidade delitiva, e pelo não provimento das demais questões suscitadas, mantendo-se inalterado o teor do Acórdão impugnado, quanto aos embargantes José Fabrício Guimarães Duarte e Quézzia Mota Meneses, nos seus demais termos.

Por fim, a arguição de violação aos dispositivos invocados, concretamente os arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF; arts. 155, 386, VII, e 619 do CPP; arts. 1º, incisos I e II, e 12, inciso I, da Lei 8.137/90; art. 59 do CP; e Tema 184 do STF, para efeito de prequestionamento, não procede, consoante os fundamentos desenvolvidos no presente voto.

O entendimento alcançado é, em parte, convergente com o pronunciamento do Procurador de Justiça Moisés Ramos Marins que, de forma suscita, se manifestou no sentido do não acolhimento dos embargos:

Quanto ao cabimento dos presentes embargos, cediço que ao Embargante não basta apontar, na forma do art. 620 do CPP, o ponto sobre o qual entende recair o vício alegado para que, por conseguinte, os embargos sejam conhecidos. Faz-se necessária a demonstração de que há, de fato, uma das hipóteses de cabimento do presente instrumento recursal.

Depreende-se dos autos, com a devida cautela, que, muito embora haja alegação de omissão e contradição no acórdão vergastado, tais requisitos não são constatados quando se analisa a respeitável decisão colegiada. Ao que parece ser apenas uma insatisfação dos embargantes com a r. decisão. Vejamos:

No recurso de apelação, os apelantes, ora embargantes, alegaram, em suma, a incompetência investigatória do Ministério Público e ilegalidade da atuação da Sefaz. Suscitaram, também, insuficiência probatória para condenação, bem como absolvição pelo crime de associação criminosa, e atipicidade da conduta para os crimes contra a ordem tributária. Subsidiariamente, requereram o afastamento do crime continuado, de modo que o r. decisum aqui combatido analisou e acolheu parcialmente o mérito. Confira-se ementa do acordão: (...)

Dessa forma, não obstante as alegações defensivas, não se verifica qualquer omissão ou contradição no acórdão. O Tribunal enfrentou o mérito recursal de forma expressa, acolhendo-o parcialmente. Os embargos, portanto, revelam-se como mera manifestação de inconformismo genérico diante do não acolhimento integral das teses defensivas, o que não se presta à rediscussão da matéria já decidida. Portanto, não há razões para os embargos. Nesse sentido, entende a jurisprudência:

“Os embargos são incabíveis quando utilizados com a indevida finalidade de instaurar-se uma nova discussão sobre a matéria já apreciada para se obter alteração do resultado do julgamento” (Embargos de Declaração 1.0693.11.002180-7/002, 2ª. Câmara Criminal, rel. Matheus Chaves Jardim, j. 08.08.2019). - Grifamos

Ante o exposto, opina esta Procuradoria de Justiça Criminal pelo NÃO ACOLHIMENTO dos Embargos Declaratórios. (ID 84273236)

Ante o exposto, voto pelo conhecimento parcial dos embargos de declaração para, na cota conhecida, a ele dar provimento em parte e, assim, desclassificar as condutas praticadas pelo embargante José Fabrício Guimarães Duarte por intermédio da empresa Metal Corte e Dobra Ltda. (CNPJ: 29.643.670/0001-08), para o delito tipificado no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, por seis vezes, em continuidade delitiva, sem reflexos na dosimetria da pena, e pelo não provimento das demais questões suscitadas, mantendo-se inalterado, nos seus demais termos, o Acórdão impugnado quanto aos embargantes José Fabrício Guimarães Duarte e Quézzia Mota Meneses.

[1] RI/TJBA Art. 187 § 1° Não haverá sustentação oral no julgamento de embargos declaratórios, conflito de competência, incidente de arguição de suspeição ou impedimento no processo civil, exceção de suspeição ou impedimento no processo penal e cartas testemunháveis.

[2] Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1^o e 2^o da Lei n^o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

§ 2^o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

[3] STJ. HC n. 399.109/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 31/8/2018.

[4] STJ EDcl no AgRg no AREsp n. 1.592.200/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.

[5] TJ-DF 0721292-30.2020.8.07.0001, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Data de Julgamento: 17/06/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 25/06/2021; TJ-SC - Apelação Criminal: 5001162-21 .2020.8.24.0059, Relator.: Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 26/03/2024).

[6] Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003111-51.2022.8.05.0103
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
APELANTES: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA, JOSE ORLEY DOS SANTOS, JOSE FABRICIO GUIMARAES DUARTE e QUEZZIA MOTA MENESES
Advogado(s): RAPHAEL SOUSA PIZANI SILVA, THIAGO AMADO MARQUES, CLAUDIA PATRICIA DE FARIAS BASTOS PEREIRA, REINALDO WEBER FERREIRA DUARTE DA LUZ SANTOS
APELADOS: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA, JOSE ORLEY DOS SANTOS, JOSE FABRICIO GUIMARAES DUARTE e QUEZZIA MOTA MENESES
Advogado(s): CLAUDIA PATRICIA DE FARIAS BASTOS PEREIRA, THIAGO AMADO MARQUES, RAPHAEL SOUSA PIZANI SILVA, REINALDO WEBER FERREIRA DUARTE DA LUZ SANTOS
RELATOR: DES. NILSON CASTELO BRANCO