PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO GARANTIDO PELO ESTADO À VIDA E À SAÚDE. ARTS. 6º E 196 DA CARTA MAGNA. FORNECIMENTO DE FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA. LIMINAR DETERMINANDO O FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. RE 855178/SE (TEMA 793). NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DA UNIÃO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DE MEDICAMENTOS NÃO INCLUÍDOS NO RENAME. TEMA 106, ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DO REsp nº 1.657.156/RJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

I. A hipótese dos autos trata do direito constitucional à vida e à saúde, insculpido nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal.

II. É pacífico na jurisprudência o entendimento de que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, por isso podem ser demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada.

III. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte. Precedentes do STJ.

 IV. Em relação ao preenchimento dos requisitos para a obtenção do medicamento, ainda que não incluídos no Rename, trata-se de matéria sedimentada pelo STJ no Tema Repetitivo 106, estabelecido no julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ.

V. Agravo de Instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8013577-54.2024.8.05.0000, em que é agravante o MUNICÍPIO DE AMARGOSA, e agravada, MANUELA DIAS SANTOS SILVA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões,           de                   de 2024.

Presidente

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

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  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Município de Amargosa/BA, contra decisão do Juízo da 1ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Amargosa/BA, nos autos da ação cível nº 8000411-34.2024.8.05.0006, proposta por Manuela Dias Santos Silva. A decisão objurgada ostenta a seguinte redação:

Ante as razões aduzidas, antecipo em parte os efeitos da tutela, determinando que o MUNICIPIO DE AMARGOSA e o ESTADO DA BAHIA adotem, no prazo de 20 (vinte) dias, as medidas administrativas necessárias à disponibilização dos medicamentos Duoflam (Dipropionato de betametasona e Fosfato dissódico de betametasona), em quantidade de 01 ampola ao mês; Citoneurin (Cianocobalamina 5000mcg + Piridoxina 100mg + Tiamina 100mg), em quantidade de 01 ampola ao mês; Melocox (meloxicam), em quantidade de 01 ampola ao mês; Restitue 40mg (Pantoprazol Magnesico Di-hidratado), em quantidade de 01 comprimido por dia; Peg-lax 17g (polietilenoglicol), em quantidade de 01 sachê a cada 12 horas; Predsim 20mg (Prednisolona), em quantidade de 01 comprimido por dia;Reuquinol 400mg (hidroxicloroquina), em quantidade de 01 comprimido por dia; Caldê MDK 2000ui, em quantidade de 01 comprimido por dia; Prebictal 50mg (pregabalina), em quantidade de 01 comprimido por dia; Revange 37,5/325mg (cloridrato de tramadol+paracetamol), em quantidade de 01 comprimido por dia; Codein 30mg (fosfato de codeína), em quantidade de 01 comprimido por dia; Colchis 0,5mg (colchicina), em quantidade de 01 comprimido por dia; Alektos 20mg (Bilastina), em quantidade de 01 comprimido por dia; Xerolacer, em quantidade de 03 medidas por dia; Lacrilax (carmelose sódica), em quantidade de 03 gotas por olho ao dia, de forma contínua e sem atrasos, nos termos e enquanto perdurar a prescrição médica. Deve ainda o demandado ao final do prazo, comprovar nos autos o cumprimento da medida. Comino multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o caso de descumprimento desta decisão judicial, limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (sic).

Irresignado, o Município alega a indisponibilidade de recursos para cumprir a decisão recorrida, destacando que compete à União e ao Estado da Bahia fornecer os medicamentos vindicados pela recorrida. 

Invoca precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.366.243 e as disposições da Lei n°. 8.880/1990, para requerer a concessão do efeito suspensivo ao recurso e, alternativamente, a fixação de prazo de 30 (trinta) dias para cumprir a decisão, sem prejuízo da redução da multa diária para R$ 100,00 (cem reais). 

A decisão desta Relatoria (ID. 59812065), foi no sentido de não conceder o efeito suspensivo pleiteado pelo município. 

A parte agravada apresentou contrarrazões (ID. 61616889), rogando pelo não provimento do presente recurso e a manutenção da decisão de Primeiro Grau. 

Lançado este sucinto relatório, restituo os autos à Secretaria da Câmara, para inclusão em pauta.

Salvador, 13 de junho de 2024.

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

                                                                                                                                                                                 AS10

PODER JUDICIÁRIO

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  Quinta Câmara Cível 

O recurso é tempestivo, e atende, ainda, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, por isso deve ser conhecido.

A alegação do Município sobre a responsabilidade do Estado e União para fornecer os medicamentos pleiteados, não merece prosperar, tendo em vista o quanto estabelecido no RE nº 855.178, proferido em 5 de março de 2015 pelo Ministro Luiz Fux, onde foi ratificado o entendimento de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados, sendo que o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. 

 O referido acórdão foi objeto de embargos de declaração por parte da União Federal, cujo julgamento ocorreu em 22 de maio de 2019, quando o STF definiu a Tese 793, de repercussão geral, sobre a responsabilidade solidária dos entes da federação em matéria de saúde pública, nos seguintes termos:

TEMA 793: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Diante disso, verifica-se que, na verdade, foi ratificado a existência de solidariedade entre os entes públicos no âmbito da saúde, e, em seguida, estabeleceu que compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências administrativas, além de determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 28.3.2020. CONTAMINAÇÃO EM TRATAMENTO MÉDICO NA REDE ESTADUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 855.178-RG. TEMA 793. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux (Tema 793) no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. ARE 1019481. Rel. Des. Edson Fachin. Segunda Turma. DJe 28/8/2020).

Saliente-se, portanto, que em se tratando de responsabilidade solidária dos entes federados, não ajuizada a demanda contra a União e afastada a competência da Justiça Federal – conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e por força das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ –, deve ser declarada a competência do Juízo Estadual para o julgamento da demanda. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REGISTRO NA ANVISA. INCORPORAÇÃO NO RENAME/SUS. NÃO OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DE TODOS OS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. I - Na origem, trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo da 1ª Vara Federal de Tubarão- SJ/SC e o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Capivari de Baixo/ TJSC, em ação ajuizada por Maria Salete Fraga Maria contra o Estado de Santa Catarina, objetivando o fornecimento de medicação para o tratamento de enfermidade, em razão de não possuir recursos financeiros para tanto. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, no julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF, de Repercussão Geral), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, fixando a seguinte tese: 1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei n. 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em desfavor da União. III - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal consignou que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente?. IV - Os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, cujo julgamento não alterou o entendimento outrora firmado ( RE n. 855.178 ED, relator (a): Luiz Fux, relator (a) p/ acórdão: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 23/5/2019, Processo Eletrônico Repercussão Geral ? Mérito DJe-090 DIVULG 15-4-2020 PUBLIC 16-4-2020). V - Na tese fixada, não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso em ementa sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. No particular, mencione-se que, ainda que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin ? relator para o acórdão, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como obter dictum. VI - É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS ? mas que já sejam registrados na Anvisa, que vem se firmando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se nota dos seguintes precedentes: (CC n. 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020 e AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020). VII - A situação dos autos é de fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da Rename/SUS, mas não sendo caso de ausência de registro na Anvisa e, não ajuizada a demanda em desfavor da União, afasta-se a competência da Justiça Federal. VIII - O interesse jurídico da União foi explicitamente afastado pelo Juízo federal, a quem compete decidir sobre a matéria, nos termos da Súmula n. 150/STJ: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas." IX - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no CC 178939/SC. Rel. Min. Francisco Falcão. Primeira Seção. DJe 1/7/2021).

Por outro lado, no julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF), o STF estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, o que não é o caso dos autos sub examine. Vejamos a tese firmada:

Tese: 1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Após as devidas elucidações, frisemos que o caso dos autos versa sobre o direito à vida e à saúde, garantidos nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal: 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.  

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Diante disso, a norma constitucional do art. 196 não pode sofrer censura prévia de lei tendente a anular o seu comando. As normas infraconstitucionais devem sofrer uma interpretação conforme a Constituição. Cumpre ressaltar, também, nesse contexto, que as normas regulamentadoras do direito à saúde estabelecem a responsabilidade solidária entre os entes políticos, para cumprimento dos deveres e obrigações, sendo exigíveis de todos, de acordo com a competência concorrente estabelecida pelo art. 23, II, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Portanto, a burocracia não pode prevalecer diante de uma situação emergencial, tampouco ser avocada a reserva do possível em detrimento da possibilidade de cura dos pacientes que necessitam de assistência médica. 

Assim sendo, embora suficiente o quanto disposto constitucionalmente, optou o legislador atribuir ainda mais notoriedade jurídica à saúde, através da Lei 8.080/1990, a qual estabelece em seu artigo 2º que:

A saúde é direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Destaquemos também o quanto previsto no art. 4º, da supramencionada lei:

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

Portanto, sabe-se que todo e qualquer cidadão tem o direito de pleitear o fornecimento de medicamentos de uso continuado junto Sistema Único de Saúde – SUS, integrado por todos os entes federados, para a concretização dos direitos fundamentais à saúde e à vida. Nesse sentido, dispõe a Lei nº. 8.080/1990, em seu art. 6º, I, d, in verbis:

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações:

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

Por tais razões, no tocante a reserva do possível, cumpre ressaltar que, embora a escassez de recursos públicos e a teoria da reserva do possível tenham servido constantemente para justificar o descumprimento da lei, não podem, contudo, servir como escudo para que a Administração Pública, em suas esferas, deixe de garantir direitos fundamentais.

[...] o argumento não pode ser invocado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação, ou até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade, como o direito à saúde (STJ, Resp 811608/RS, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. em 15.05.2007, DJ 04.06.2007, pág. 314).

Diante disso, vejamos o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. SAÚDE. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADAS. MÉRITO. PACIENTE ACOMETIDA COM SÍNDROME MIELODISPLÁSTICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. Nas ações que busquem o fornecimento sobre medicamentos sem registro da ANVISA, impõe-se a inclusão da União no polo passivo, nos termos do TEMA 793 do STF; contudo, não parece ser este o caso do medicamento LENALIDOMIDA, que possui indicação para o tratamento requerido pela agravante. Assim, a demanda pode recair sobre os entes ora demandados, uma vez que funcionamento do Sistema Único de Saúde – SUS é de responsabilidade solidária entre todos os entes federados, diante do direito fundamental em questão. Nesse sentido, os agravados possuem legitimidade passiva para integrar a lide, bem como sendo competente a Justiça Estadual para processar e julgar o feito. Rejeitam-se as preambulares. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Poder Público prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, garantindo procedimentos médicos, de forma gratuita para tratamento de pacientes necessitados, como revelado na espécie. Havendo aparente divergência entre a análise realizada pelo NATJUS e o relatório médico elaborado pela profissional da saúde que efetivamente acompanha a paciente, este deve prevalecer, como forma de se garantir o acesso da recorrente ao tratamento mais adequado ao seu diagnóstico. A agravante demonstrou a probabilidade do direito alegado, na medida em que é dever do Poder Público fornecer o medicamento necessário para salvaguardar a sua saúde. Portanto, inadmissível a negativa da agravante para fornecer o medicamento LENALIDOMIDA 10MG, nos moldes como prescrito, quando as circunstâncias convergirem para esta exigência, sob pena de privar a recorrente dos serviços destinados à garantia da saúde. (TJBA. AI 8016673-82.2021.8.05.0000. Rel. Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior. DJe 2/9/2021).

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO E FAZER. DIREITO À SAÚDE. PACIENTE EPILÉPTICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (OXCARBAZEPINA). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. RE N. 855.178/SE (TEMA 793). O FATO DO FÁRMACO PRESCRITO SUPOSTAMENTE NÃO SER DISPONIBILIZADO PELO SUS, NÃO EXIME O MUNICÍPIO DEMANDADO DE FORNECÊ-LO, EM ATENÇÃO À NORMA DO ART. 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NO ENTANTO, A DISPONIBILIZAÇÃO DO REMÉDIO FICA CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO E RETENÇÃO SEMESTRAL DA RECEITA ATUALIZADA DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJBA. Reexame Necessário nº. 0504602-86.2018.8.05.0080. Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano. DJe 22/9/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA E NÃO CONSTANTE NA LISTA DO RENAME. COMPETÊNCIA DECLINADA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. RE 855178/SE (TEMA 793). NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DA UNIÃO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. "É pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte" (STJ. AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/03/2020). (TJBA. AI 8023308-16.2020.8.05.0000. Rel. Des. José Luiz Pessoa Cardoso. DJe 17/2/2021).

Em relação ao preenchimento dos requisitos para a obtenção do medicamento, ainda que não incluídos na Rename, trata-se de matéria sedimentada pelo STJ no Tema Repetitivo 106, estabelecido no julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modulam-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.”.

Assim sendo, do exame dos autos, colhe-se que a parte autora é socialmente carente e encontra-se representada pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, preenchendo, portanto, os requisitos necessários à obtenção da medicação indicada.  

Vejamos julgados desta Corte quanto a matéria em questão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRESCRIÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. RISCO À SAÚDE E À VIDA. PERICULUM IN MORA EVIDENCIADO. PROBABILIDADE DO DIREITO CONFIGURADA. FORNECIMENTO DO FÁRMACO MICOFENOLATO MOFETILA 500MG. USO DE OUTRAS TERAPÊUTICAS SEM SUCESSO. PARECER DO NATJUS NÃO VINCULANTE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS CONCLUSÕES DO MÉDICO ASSISTENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PELO BENEFICIÁRIO DA LIMINAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 302, INCISOS I E III DO CPC. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARLI FARIAS GOMES, em face da decisão proferida pela MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Brumado-Ba, nos autos da Ação nº 8001850-07.2021.8.05.0032, ajuizada em face do ESTADO DA BAHIA e do MUNICÍPIO DE BRUMADO, que indeferiu a tutela de urgência em favor da Agravante (ID. 149136242 – autos de origem). 2. Cinge-se a controvérsia em analisar, em sede de tutela de urgência, o preenchimento dos requisitos, para compelir os Agravados ao fornecimento do medicamento MICOFENOLATO MOFETILA 500MG, necessário a continuidade do tratamento da Autora, na forma prescrita pelo médico assistente, nos termos do relatório de ID. 135583531, p. 3 - autos de origem. 3. É cediço que para o deferimento da tutela de urgência devem estar presentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. 4. No caso dos autos, do relatório médico da Dra. Rita de Cássia Santos de Menezes, CRM 7.540, foi dito que, “[...] tendo iniciado o uso de Prednisona, suspenso devido a diabete mellitus, foi então iniciado uso de micofenolato de mofetila 500mg 12h/12h, com boa resposta, regressão dos edemas, melhora da proteinúria e da função renal [...]”. (ID. 135583531, p. 03, autos de origem). 5. O relatório ainda informa que, “Necessita manter uso de micofenolato mofetila 500mg 12h/12h pelo período de 1 a 2 anos, nota-se que após uso da medicação paciente evoluiu com melhora significativa do quadro, inclusive evitando o tratamento dialítico.” (ID. 135583531, p. 03, autos de origem). 6. Da narrativa da Agravante, é visível a existência de periculum in mora, caso mantida a decisão hostilizada, com risco de ocorrência de prejuízo ao tratamento da doença da Autora, com a subsunção a tratamento dialítico, e a sujeição da Recorrente a danos irreversíveis. 7. Ademais, importante ressaltar que a despeito do parecer do NATJUS (ID. 139567540 – autos de origem) informar que o SUS fornece o medicamento, sinalizou pela impossibilidade de reconhecimento de urgência pela ausência de relatório recentes para avaliação do quadro clínico da paciente. 8. No entanto, o relatório médico de ID. 135583531, p. 03, autos de origem, feito em agosto de 2021, assevera que o uso do medicamento prescrito foi necessário pelo quadro de diabetes apresentado pela Autora, o que inviabilizou o uso da medicação anterior (Prednisona), bem como que após a substituição houve resultados positivos, evitando-se inclusive tratamento dialítico. 9. Deflui-se que a nota técnica do NATJUS (ID. 139567540 – autos de origem), em nenhum momento abordou as conclusões lançadas pelo médico assistente, concluindo, em verdade, que não tinha condições de afirmar a urgência com base nos elementos que lhe foram fornecidos, o que não implica em automática exclusão da recomendação do médico assistente, que suficientemente demonstra a urgência que o caso requer 10. Cumpre observar que, mesmo não sendo possível materialmente desfazer o tratamento determinado em sede liminar, é cediço que poderá haver a condenação da Agravante em indenizar os entes públicos, na forma do art. 302, incisos I e III do CPC, considerando que o beneficiário responderá pelos prejuízos que causar à parte adversa, se houver a cessação da eficácia da medida liminar ou se a demanda for julgada improcedente. 11. Portanto, ao menos neste juízo prima facie, tem-se por prudente a reforma da decisão agravada, nos termos da decisão que concedeu a tutela antecipada recursal (ID. 22818539), para determinar a oferta do medicamento MICOFENOLATO MOFETILA 500MG, impondo-se a sua manutenção, por ter sido aferida a presença cumulativa dos requisitos legais previstos no art. 300 do CPC. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA. AI 80421561720218050000. Rel. Desa. Maria do Rosário Passos da Silva Calixto. Segunda Câmara Cível. DJe 1/6/2022).

 APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESPICIENDA A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. GLIOBLASTOMA GRAU IV. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO TEMOZOLAMIDA. FÁRMACO NÃO INCORPORADO NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. PRESENÇA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS FIXADOS NO TEMA 106 DO E. STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA. REDUÇÃO. ART. 85 DO CPC DE 2015. Preliminar de cerceamento de defesa I - Haja vista o livre convencimento do Juiz acerca do cabimento da produção da prova pericial, notadamente frente aos atestados médicos particulares, não evidenciado o cerceamento de defesa, com base nos arts. 370 e 371 do Código de Processo Civil de 2015.Mérito. I - Demonstrada a condição da parte recorrida, de portadora de glioblastoma grau IV; a necessidade do fornecimento do medicamento Temozolamida, diante do risco de evolução da doença; bem como o uso prévio das medicações disponíveis no SUS, porém ineficazes para o tratamento, consoante o atestado médico. De igual forma, incontroverso o registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Portanto, preenchidos os pressupostos cumulativos para o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, fixados quando do julgamento do Tema 106 no e. STJ. III - Por fim, consoante jurisprudência pacífica desta 3ª Câmara Cível, devida a adequação dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência para o valor de R$ 1.000,00, com base no art. 85 do CPC de 2015.Preliminar rejeitada. Recurso de apelação do município de Nova Prata provido. Recurso de apelação do Estado do Rio Grande do Sul parcialmente provido. (TJRS. ApCiv 70084975531/RS. Rel. Des. Eduardo Delgado. Terceira Câmara Cível. DJe 1/7/2021).

Colhe-se dos autos que a parte é socialmente carente e, em razão da comprovação da sua hipossuficiência, por meio dos documentos colacionados aos autos principais, foi concedido o beneficiária da justiça gratuita em sede de Primeiro Grau.  

Por derradeiro, não é demasia lembrar que, em caso de improcedência dos pedidos, poderá ser ressarcida de eventuais prejuízos financeiros, na medida em que "O Código de Processo Civil de 2015, seguindo a mesma linha do CPC/1973, adotou a teoria do risco-proveito, ao estabelecer que o beneficiado com o deferimento da tutela provisória deverá arcar com os prejuízos causados à parte adversa, sempre que: i) a sentença lhe for desfavorável; ii) a parte requerente não fornecer meios para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, caso a tutela seja deferida liminarmente; iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou iv) o juiz acolher a decadência ou prescrição da pretensão do autor (CPC/2015, art. 302, caput e incisos I a IV)" (STJ, Resp. 1.770.124/SP).  

Frise-se, por fim, que a decisão vergastada não acarreta irreversibilidade em relação ao agravante, vez que a decisão liminar não é definitiva e poderá ser revogada posteriormente, na hipótese de improcedência da demanda. 

 Face ao exposto, o voto é no sentido de negar provimento ao presente agravo de instrumento. 

Decisão de Primeiro Grau mantida em todos os seus termos.

Sala das Sessões,

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora