PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000597-97.2021.8.05.0059 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MOISES VIEIRA DOS SANTOS |
| Advogado(s): JOSE NILTON VIEIRA DOS SANTOS |
| APELADO: MUNICIPIO DE COARACI |
| Advogado(s): MARCOS ANTONIO FARIAS PINTO, MATEUS WILDBERGER SANTANA LISBOA, FREDERICO MATOS DE OLIVEIRA |
Cinge-se o mérito do recurso na análise da legalidade do ato que exonerou o apelante, servidor público do Município de Coaraci, após a sua aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social.
Cumpre-nos, inicialmente, para bem analisar a situação sob enfoque, firmar algumas premissas importantes.
No caso em apreço, depreende-se dos autos que o autor ingressou no serviço público municipal em 01/12/1980, regido pelo Regime de CLT, ocupando o cargo efetivo de escriturário, ID 82495876, aposentando-se em 08/12/2016, por tempo de contribuição, pelo Regime Geral de Previdência Social (ID 81991771).
A despeito de sua aposentação, o apelante foi mantido no cargo, sendo exonerado em 31.08.21, através do DECRETO Nº 7545 DE 31 DE AGOSTO DE 2021 (ID. 82495902, pg 191), pleiteando, por meio do presente mandamus, sua reintegração ao cargo público.
O principal argumento utilizado pelo recorrente é o não se submeteu a concurso público para o ingresso no serviço público, e que a garantia do seu emprego é assegurado na estabilidade previsto na Carta Magna/88, art. 19 da ADCT acima esposada.
Pois bem.
No presente caso não estamos tratando de perda do cargo público por servidor, mas, sim, de rompimento do vínculo em razão da aposentadoria voluntária, a qual decorre da aplicação de dispositivos da Constituição Federal e da legislação municipal, não havendo que se falar em nulidade, uma vez a exoneração da servidora prescinde da instauração de processo administrativo.
Nessa toada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. EXONERAÇÃO APÓS APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. POSSIBILIDADE DECORRENTE DA ACUMULAÇÃO, SIMULTÂNEA, DO CARGO PÚBLICO COM OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PRECEDENTES DO STF. SITUAÇÃO DOS AUTOS QUE NÃO SE AMOLDA, À PRINCÍPIO, A TESE FIRMADA PELO STF NO RE N. 655283. RECORRENTE QUE INGRESSOU NO CARGO SEM CONCURSO PÚBLICO, ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. INDÍCIOS DE TRANSMUDAÇÃO DO REGIME. HIPÓTESE DE INCONSTITUCIONALIDADE A SER AFERÍVEL AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PREVISÃO DA VACÂNCIA EM LEI LOCAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Na hipótese, aduz, a agravante, que, estando submetida a CLT e tendo se aposentado até a data da entrada em vigor da Emenda Constitucional n.° 103/19, a ela seria aplicada a Tese fixada no RE n. 655283 (Tema 606) submetido ao rito de repercussão geral, que assim decidiu: A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.
2. Nada obstante, sua situação é sui generis, posto trata-se, a parte, de servidora pública admitida antes da CF/1988, sem concurso público, submetida, inicialmente, ao regime jurídico celetista e ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), com previsão expressa de vacância do cargo em caso de aposentadoria (art. 29, inciso I, da Lei Municipal n. 590/2005). Logo, em princípio, o caso concreto não se enquadra ao Tema 606 do STF, já que, na ocasião o Pretório Excelso analisou a situação de empregado público concursado, celetista e submetido ao RGPS.
3. Lado outro, o Pretório Excelso já afirmou ser vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo público, ressalvadas as hipóteses de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão, firmando, ainda, o entendimento de que se “prevista a vacância do cargo em lei local, o servidor público municipal não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou a fim de acumular os proventos e a remuneração dele decorrentes.” (RE 1235905 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 30-03-2020 PUBLIC 31-03-2020).
4. No mais, da análise dos autos de origem, em especial do Decreto Exoneratório n. 1891/2021 (ID 194817643), bem como do Parecer 363/2021 (ID 194817647), vislumbra-se que, mesmo tendo sido contratada sem concurso público, através do sistema celetista, posteriormente, o vínculo com a Administração Pública de Candeias passou a ser estatutário, na forma como estabelecido pela Lei Municipal n. 399/1995, que estabelece que os servidores municipais são regidos pelo Regime Jurídico Único, sendo imperioso maior instrução processual com fins de analisar a tese de inconstitucionalidade de eventual transmudação de regime.
5. Em derradeiro, tratando-se, a vacância do cargo público pela aposentadoria, de hipótese legal, seus efeitos são imediatos, não assistindo razão à recorrente quanto à alegação de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, sendo desnecessário, inclusive, a própria instauração de processo administrativo. Ou seja, não se está a tratar de perda do cargo público pelo servidor, e sim de rompimento do vínculo pela aposentadoria, que ocorre por força de disposição legal, ex vi do art. 29, I, da Lei Municipal n. 590/2005.
6. Agravo desprovido. (AI nº 8020382-91.2022.8.05.0000, Relator: Des. Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Julgado em 30.08.22). (grifei).grifei
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORA PÚBLICA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BRUMADO. INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RPPS. EXONERAÇÃO EX OFFICIO POR CONTA DE APOSENTADORIA JUNTO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM RAZÃO DO TEMPO DE SERVIÇO E DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS AO INSS PELO EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO OCUPADO. INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 37, § 10, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUANTO À ACUMULAÇÃO DE VENCIMENTOS E PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ROMPIMENTO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM A ADMINISTRAÇÃO. VACÂNCIA DO CARGO. IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO. RECURSO PROVIDO - O servidor público que se aposenta pelo regime geral de previdência social com a utilização do tempo de serviço prestado junto ao município perde o seu vínculo com a Administração Pública e deve ser exonerado, somente podendo retornar mediante aprovação em novo concurso público para cargo acumulável, ou para ocupar cargo eletivo ou comissionado, na forma do § 10 do art. 37 da Constituição Federal - Agravo de Instrumento provido. Revogação da tutela de urgência concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de Instrumento nº 8013444-85.2019.8.05.0000, originário do M .M. Juízo da Vara dos Feitos de Rel. Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Brumado (Ba), agravante MUNICÍPIO DE BRUMADO e agravada ZILDA DE CASTRO MEIRA . Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões alinhadas no voto deste Relator. Salvador/BA, 10 de janeiro de 2020. Marcos Adriano Silva Ledo Juiz Substituto de 2º grau – Relator (TJ-BA - AI: 80134448520198050000, Relator: MARCOS ADRIANO SILVA LEDO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/02/2020) – (grifei).
Mais ainda, sabe-se que, desde a edição da Constituição de 1988, a regra para a contratação de pessoal pela Administração Pública é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do inciso II do artigo 37 do texto da Carta Constitucional:
“Art. 37. (…)
II. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
A EC nº 103/19, ao alterar o sistema de previdência social, acrescentou o § 14 ao art. 37, com a seguinte redação:“A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição”.
Vê-se, assim, que a reforma constitucional impôs a automática extinção do liame entre servidor e Administração com o advento de aposentadoria.
Destarte, a despeito do Impetrante ter se submetido, inicialmente, ao regime celetista, com a edição da Lei Municipal 802/2001, ocorreu uma transmudação para o regime estatutário, se beneficiando de todos os direitos dele decorrentes, razão pela qual, em respeito ao princípio da isonomia, não pode ser mantida no cargo, uma vez que os servidores que se submeteram a concurso público, não gozam de tal privilégio, considerando que àquela legislação prevê a vacância do cargo em caso de aposentadoria
Em conformidade com a norma constitucional, está previsto do art. 33 da Lei Municipal 802/2001: (Estatuto dos Servidores do Município de Coaraci - ID 81991790), que incluiu, entre as hipóteses de vacância do cargo público, a aposentadoria do servidor:
Art. 33° - A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; II - demissão; III - promoção; IV - readaptação; V - aposentadoria; VI - posse em outro cargo inacumulável; VII - falecimento.
Deste modo, considerando que a aposentadoria enseja a vacância do cargo, é imprescindível, para o reingresso ao mesmo, a prestação de concurso público em observância ao princípio estabelecido pelo art. 37, II, da CF/88.
Logo, uma vez reconhecida a natureza estatutária do vínculo entre a Recorrente e o Município de Candeias, afigura-se, portanto, descabida o pleito de aplicação da regra de transição contida no art. 6º da EC 103/19, garantindo-se, assim, a isonomia entre os servidores municipais.
No mesmo sentido, tem se manifestado esta E. Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE CANDEIAS. SERVIDOR CELETISTA NÃO ESTABILIZADO PELO ART. 19 DA ADCT. REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO ESTABELECIDO PELA LEI MUNICIPAL 399/1995. APOSENTADORIA. VACÂNCIA DECORRENTE DA LEI MUNICIPAL 175/1975. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O STF tem se manifestado no sentido de que, quando há lei municipal estabelecendo que a aposentadoria é causa de vacância do cargo, não pode ser permitida a permanência do servidor no mesmo cargo do qual se aposentou já que com a vacância houve o rompimento do vínculo, de modo que o retorno ao cargo implicaria violação à regra do concurso público, além da possibilidade de violação ao art. 37, §10 da CF.
2. O Município de Candeias sustenta a regularidade da alteração do vínculo do Apelante de celetista para estatutário, eis que admitida em data anterior à CF/88. Para tanto, defende a aplicação do art. 1º, parágrafo único da Lei Municipal 399/1995 (que estabeleceu o Regime Jurídico único Estatutário para os Servidores Civis do Município de Candeias).
3. Embora o referido dispositivo legal, ao estabelecer a transmudação automática de regime dos servidores celetistas para estatutários sem a prévia realização de concurso público contrarie os termos da Constituição Federal, certo é que existia em relação a este uma presunção formal de constitucionalidade que perdurou ao longo do tempo, sendo que foi a referida norma que possibilitou a permanência do Apelante no quadro de servidores municipais e que regulou, por mais de vinte anos, a relação jurídica entre este e o Município de Candeias, podendo esta ter se valido, inclusive, de garantias e/ou gratificações próprios dos servidores estatutários até a sua aposentadoria.
4. Dessa forma, em respeito à coerência, se a inconstitucionalidade da norma não deve retroagir para atingir o ato jurídico perfeito e prejudicar o servidor que permaneceu nos quadros da administração pública como estatutário e assim se aposentou, de igual forma não pode retroagir para o fim exclusivo de, afastando a aplicação do estatuto, autorizar o retorno do servidor ao cargo público no qual permaneceu sem realização de concurso público, à revelia da Constituição Federal, sob o risco de colocá-lo em situação mais benéfica do que os servidores estatutários que ingressaram por concurso público.
5. Admitir, assim, que os servidores celetistas não estabilizados pelo art. 19 da ADCT, que permaneceram ocupando cargo público por força de norma inconstitucional sem aprovação em concurso público, tenham o direito de retornar ao mesmo cargo público após a aposentadoria, de novo sem a prévia realização de concluso público, implicaria não apenas em promover uma nova violação à Constituição Federal, conforme o teor do Tema 1150 do STF, acima transcrito, como também em violação ao princípio da isonomia, já que igual direito não tem sido reconhecido aos servidores estatutários que ingressaram regularmente por concurso público.
APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (Apelação nº. 8004012-02.2022.8.05.0044, edição de 02/05/2023; Relatora: Desa. Maria da Purificação da Silva, 1ª Câmara Cível)
Ademais, para além da burla à regra do concurso público, permitir o reingresso ao mesmo cargo público, após a aposentadoria, também significaria violação ao §10, do art. 37, da CF/88, segundo o qual é vedado a percepção simultânea dos proventos de aposentadoria com a remuneração decorrente de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis.
Vale dizer que o entendimento da Suprema Corte brasileira sobre o tema em debate já está consolidado no sentido da impossibilidade de o servidor público ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou, a fim de acumular os proventos e a remuneração dele decorrentes, caso exista previsão de vacância na lei local.
Trata-se de tese firmada no julgamento do RE 1.302.501, no qual a repercussão geral foi reconhecida (Tema nº 1.150):
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.”
Vejamos alguns julgados do STF de situações análogas à aqui tratada, a fim de ilustrar o posicionamento esposado.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MUNICÍPIO DE VAZANTE. AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PELO REGIME GERAL. VACÂNCIA DO CARGO PREVISTA EM LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PARA ACUMULAR OS PROVENTOS E A REMUNERAÇÃO DELE DECORRENTES. ACÓRDÃO EMBARGADO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DO MUNICIPIO CONHECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Os embargos de divergência do Município foram conhecidos tendo em vista que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que: “O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade” ( RE 1.302.501/PR-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno). II - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1283913 MG 0599720-79.2019.8.13.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 14/02/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/02/2022) - Grifos nossos.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO PELO RGPS. PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO NO QUAL SE APOSENTOU. PREVISÃO DE VAC NCIA DO CARGO EM LEI LOCAL. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E DE REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. RE 1.302.501-RG. TEMA 1150. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA ACOLHER OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA E DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. ART. 1.036 DO CPC. 1. Verifica-se a inclusão superveniente da controvérsia em exame na sistemática da repercussão geral, Tema 1150, cujo recurso paradigma é o RE 1.302.501-RG, de relatoria do Min. Presidente, Plenário Virtual, 17.6.2021, oportunidade em que foi reconhecida a existência de repercussão geral sobre o tema e reafirmada a jurisprudência dominante do STF sobre a matéria. 2. Agravo regimental a que se dá provimento para acolher os embargos de divergência, tornar sem efeito o acórdão embargado e a decisão que negou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo ora Recorrente, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF. (RE 1287389 AgR-EDv-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 10-12-2021 PUBLIC 13-12-2021) - Grifos nossos.
No mesmo sentido é o entendimento adotado por esta Corte, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUICIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CANDEIAS/BA APOSENTADO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS. EXONERAÇÃO DO CARGO. LEGALIDADE. PREVISÃO LEGISLATIVA ACERCA DA VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO EM CASO DE APOSENTADORIA. LEI Nº 175/75. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO, SEM APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TEMA Nº 606 DO STF QUE NÃO SE APLICA AO CASO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
I - A controvérsia cinge-se em analisar a legalidade da exoneração da impetrante, ora apelante, em razão de sua aposentadoria pelo regime geral da previdência social – RGPS.
II - Da análise dos fólios, restou incontroverso que a demandante foi admitida como servidora do Município
apelado em 28/04/1986 (ID 45132386) e se aposentou por tempo de contribuição em 31/01/2017 pelo RGPS (ID 45132383), vez que a municipalidade não possui regime próprio de previdência. Inconteste também que, após a aposentadoria, a apelante continuou em atividade quando, então, em 31/12/2021 foi exonerada através do Decreto de nº 1842, de 31 de dezembro de 2021. III - Acerca da possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo público, a Constituição Federal dispõe em seu art. 37, § 10º, que é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. IV - A Lei Municipal de nº 175/1975, que trata do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Candeias/BA, dispõe, em seu art. 63, que a aposentadoria é uma das hipóteses de vacância do cargo. V - Lado outro, a Emenda Constitucional de nº 103/2019 trouxe a previsão da extinção automática do vínculo entre servidor e a administração pública com o advento de aposentadoria. Contudo, a referida emenda também excepcionou os casos em que a concessão do benefício de aposentadoria se deu antes da sua vigência. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de divergência no ARE 1229321, entendeu pela impossibilidade de reintegração do servidor aposentado pelo RGPS, quando a legislação municipal prevê a vacância do cargo público.
VI – No caso em comento, em que pese na época de sua admissão a demandante tenha sido contratada pelo regime celetista, após o estabelecimento do regime jurídico único no Município de Candeias pela Lei Municipal nº 399/1995, se manteve no quadro de servidores municipais, alcançando sua aposentadoria pelo RGPS, tendo em vista a inexistência de regime próprio de previdência no Município.
VII – Assim é que, materialmente, a relação jurídica entre a demandante e o Município sempre foi regida pelas normas estatutárias. Desse modo, sob o risco de violação ao princípio da isonomia, não poderia a demandante permanecer no cargo com fundamento em benefício a ela exclusivo, enquanto aos servidores estatutários que ingressaram por meio de concurso público não seria assegurado o mesmo direito. VIII- Além disso, não se sustenta o argumento da apelante de que seu caso estaria amparado pelo Tema 606 do STF – segundo o qual a Suprema Corte entendeu pela manutenção dos servidores celetistas no emprego público após a concessão da aposentadoria, nos termos do art. 6º da EC n. 103/2019 –, vez que o referido julgado analisou a situação de empregado público concursado, o que não se trata do caso em comento. IX- Isto posto, da análise dos autos, conclui-se que a recorrente, servidora aposentada pelo RGPS pelo Município de Candeias, o qual possui previsão legislativa acerca da vacância do cargo público em caso de aposentadoria, não pode ser reintegrada aos quadros da administração pública.
X- Recurso improvido. Sentença mantida. (Apelação nº 8004030- 23.2022.8.05.0044, Relator: Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud, 2ª Câmara Cível).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR ESTATUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE BARREIRAS APOSENTADO PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA. DECISÃO DEFERINDO TUTELA DE URGÊNCIA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS DECORRENTES DO CARGO. DECISÃO QUE DECLAROU A NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. GARANTIAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA EVIDENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE DO SERVIDOR APOSENTADO SER REINTEGRADO OU MANTER-SE EM CARGO PÚBLICO NO QUAL SE DEU A INATIVAÇÃO SEM A PRESTAÇÃO DE NOVO CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO LEGAL EM ESTATUTO MUNICIPAL DE APOSENTADORIA COMO CAUSA DE VACÂNCIA DO CARGO. PRECEDENTE RECENTE DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8022739-15.2020.8.05.0000, em que figuram como AGRAVANTE MUNICIPIO DE BARREIRAS e como AGRAVADA LINDINALVA PEREIRA DE ALMEIDA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar provimento ao recurso , nos termos do voto do relator. Sala de sessões, Presidente Desª. Maria da Purificação da Silva Relatora Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - AI: 80227391520208050000, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2021) – grifo aditado
Em arremate existe julgado por esta Corte de Justiça, na Seção Cível de Direito Público, Tema 19, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS n. 8035125-72.2023.8.05.0000, com a seguinte conclusão:
DIREITO ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EXONERAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS APOSENTADOS PELO RGPS. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCIDENTE NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado para uniformização de entendimento acerca da legalidade da exoneração de servidores municipais, admitidos antes da Constituição de 1988 sem concurso público, aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) antes da Emenda Constitucional nº 103/2019.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar:
(i) a legalidade ou não da exoneração de servidores municipais reintegrados após a aposentadoria, que haviam sido admitidos sem concurso público, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, e aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social antes da Emenda Constitucional 103/2019.
III. Razões de decidir
3. Já há muito tempo era possível extrair o entendimento da inconstitucionalidade eventual reintegração de servidor e empregado público, após obtenção de aposentadoria, ao mesmo vínculo que a ensejou, por representar burla ao princípio do concurso público, festejado antes mesmo do advento da Constituição Federal de 1988, e por ela não só reafirmado, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. O art. 37, II, § 14 (incluído pela EC nº 103/19), combinado com o art. 37, § 10, todos da CF/88 impedem a reintegração dos empregados públicos sem aprovação em novo concurso público.
4. Com o advento da Emenda Constitucional 103/2019, a necessidade de aprovação em concurso público em tais contextos ficou ainda mais evidente. Após sua inserção, de modo expresso, a Constituição Federal definiu que a aposentadoria faz cessar o vínculo ao cargo, emprego ou função pública cujo tempo de contribuição houver embasado a passagem do servidor/empregado público para a inatividade, inclusive quando feita sob o Regime Geral de Previdência Social.
5. Inaplicável a norma de transição (art. 6º da EC/2019) ao caso dos servidores que se aposentaram pelo RGPS por ausência de regime próprio de previdência e pretendem manter-se no mesmo cargo público a que estavam vinculados, e que foi aproveitado para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
6. A situação se torna mais grave quando há expressa previsão legal do Município de que a aposentadoria é causa de vacância do cargo, situação para a qual o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se no mesmo cargo ou a ele ser reintegrado depois de se aposentar, ainda que, por falta de regime próprio municipal de previdência, a inativação se dê pelo RGPS. Caso contrário, estar-se-ia violando não só a regra do concurso público e as hipóteses de admissão de cumulação de vencimentos com proventos, mas também a competência do Município para legislar sobre o regime de seus cargos e servidores públicos.
7. Ainda que eventualmente não se considere os servidores admitidos antes da CF/88, sem concurso público, propriamente como servidores estatutários, não se pode admitir que isto se torne um privilégio a quem não possui efetividade, garantindo o gozo simultâneo dos proventos de aposentadoria e dos vencimentos do cargo público que permitiu a referida aposentadoria — em detrimento dos servidores públicos efetivos que, por previsão legal, são proibidos de tal cumulação.
8. Os servidores contemplados com a estabilidade excepcional do art. 19 da ADCT também não podem ter mais privilégios e benefícios do que aqueles que prestaram concurso público, não podendo, assim, acumular simultaneamente proventos da aposentadoria e da remuneração do cargo público.
IV. Dispositivo e tese
8. Pedido improcedente.
Tese de julgamento:
"1. A aposentadoria voluntária do servidor público municipal admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, regido pelo RGPS, ocasiona o rompimento do vínculo com a Administração Pública, independente da data da aposentadoria. 2. Não é admitida a reintegração ao cargo sem aprovação em concurso público, em observância ao princípio do concurso público." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, § 10, § 14; ADCT, art. 19; EC nº 103/2019, art. 6º; Lei Municipal nº 903/1995, art. 46, VI.Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 606 e Tema 1150; STF, ARE nº 1229321, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 18/08/2020; STF, RE 1.246.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/03/2020; STF, SS 5550 BA, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, j. 09/05/2022, DJe 20/05/2022; TJ-BA, Apelação nº 80001869120218050079, Rel. Silvia Carneiro Santos Zarif, 1ª Câmara Cível, j. 11/03/2022; TJ-BA, Apelação nº 8000308-07.2019.8.05.0134, Rel. Maria de Lourdes Pinho Medauar, 1ª Câmara Cível, j. 18/02/2022.
Por tudo quanto exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, para manter incólume a sentença recorrida, pelas razões adrede mencionadas.
Sala de Sessões, data registrada no sistema
Des. Josevando Andrade
Relator