PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8015392-52.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: LUISE TORRES OLIVEIRA |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): JEFFERSON MESSIAS |
Como visto, tratam os autos de EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO opostos por LUISE TORRES OLIVEIRA em face do acórdão de ID 88547688, proferido nos autos de n. 8015392-52.2025.8.05.0000, que não acolheu o primeiro horizontal oposto. O acórdão embargado está assim ementado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INTENÇÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido nos autos de Agravo de Instrumento, que negou provimento ao recurso interposto em face da EMBASA, mantendo decisão que indeferiu tutela de urgência em ação de obrigação de fazer, por ausência de demonstração inequívoca da preterição de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto à análise das provas de contratação de terceirizados pela EMBASA, em quantidade que supostamente alcançaria a classificação da embargante, e se há vícios aptos a justificar o acolhimento dos embargos de declaração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado aprecia de forma suficiente e fundamentada todos os pontos relevantes, concluindo pela inexistência de prova cabal de preterição arbitrária, conforme as diretrizes do Tema 784 do STF.
4. A mera alegação de existência de terceirizados não é suficiente para configurar preterição ilegal, sendo necessária prova robusta de que estes exercem funções idênticas, em número que alcance a classificação da candidata, e que substituam de forma indevida a mão de obra efetiva.
5. O acórdão não se furtou à análise das provas, tendo concluído pela necessidade de maior instrução probatória, incompatível com a via estreita do agravo de instrumento, não havendo, portanto, omissão sobre ponto essencial ao deslinde da controvérsia.
6. A ausência de menção expressa a precedentes citados pela parte não configura omissão, quando a fundamentação do acórdão se encontra devidamente alinhada à jurisprudência dominante, como no caso do Tema 784 do STF.
7. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do mérito nem à modificação do julgado, especialmente quando a parte se utiliza do recurso com nítido caráter protelatório.
IV. DISPOSITIVO
8. Embargos de declaração rejeitados. (TJBA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8015392-52.2025.8.05.0000. Primeira Câmara Cível. Relator Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães. Julgado de 12/08/2025 a 19/08/2025)
Pretende a Embargante, a todo custo, a manifestação desta Corte acerca de situação jurídica já discutida, consolidada através de provimento jurisdicional devidamente fundamentado, sendo descabido novo pronunciamento judicial.
O argumento utilizado pela Embargante busca rediscutir os fundamentos do acórdão fustigado, sem, contudo, apontar omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais de fato existentes.
Em suas razões recursais, a Embargante alega que o acórdão fustigado foi omisso pois não apreciou de forma específica as provas documentais apresentadas sobre a contratação de mão de obra terceirizada, com destaque para os 408 na Regional Metropolitana de Salvador, que supostamente desempenham funções idênticas ao cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, alcançando sua classificação (22º lugar), também deixou de observar a decisão proferida na Suspensão de Liminar n. 1816/BA, em 15 de agosto de 2025, pelo Excelentíssimo Ministro Presidente do STF, Luís Roberto Barroso. Afirma, ainda, a Embargante que o Colegiado não se apreciou adequadamente as provas constantes dos autos, limitando-se a conclusões genéricas sobre a ausência de preterição.
O acórdão embargado abordou de maneira fundamentada e suficiente todos os pontos relevantes levantados pela ora Embargante. Quanto ao número de terceirizados, o acórdão não rechaçou a existência de tais contratações, mas concluiu que a mera quantidade, por si só, não configura prova cabal de preterição arbitrária e imotivada, em perfeita sintonia com o que dispõe as teses jurídicas firmadas no Tema 784 do STF. Veja-se:
Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Grifos nossos)
Nesse contexto, o voto condutor enfatizou que a Embargante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital, que sequer previu a existência de cadastro de reserva, e fixou a existência de somente 05 (cinco) vagas para ampla concorrência em Conceição de Feira para o cargo de Operador de processos de água e de esgoto, ID 79374126, não possuindo, portanto, direito subjetivo à nomeação até que esteja cabalmente demonstrada a preterição arbitrária e imotivado, o que não é a hipótese dos autos, uma vez que os documentos acostados não dão conta do número preciso de contratados terceirizados/temporários, suas respectivas funções e em quais condições foram contratados.
Quanto à probabilidade do direito, registro que, para a configuração da preterição alegada pela ora Embargante, é imprescindível a demonstração cumulativa de que: (i) houve contratação de pessoal para o exercício de funções idênticas ou assemelhadas ao cargo para o qual foi aprovada no concurso público; (ii) tais contratações ocorreram durante o prazo de validade do certame; e (iii) existem vagas a serem preenchidas no quadro permanente da entidade.
Não se desconhece a decisão proferida na SUSPENSÃO DE LIMINAR n. 1.816 da Bahia, que não foi tema proposto nos primeiros aclaratórios, na qual o Ministro Luís Roberto Barroso, então Presidente do STF, indeferiu o pedido de suspensão, reconhecendo que, no caso da EMBASA, verifica-se um arranjo híbrido questionável: enquanto havia concurso público vigente (Edital n. 001/2022) para cargos como "Operador de Processos", "Operador de Água e Esgoto" e "Operador de Estação de Tratamento de Água", a estatal contratou terceirizados para exercer as mesmas funções. Tal prática, além de contraditória, desnatura a terceirização como instrumento legítimo de gestão e configura, em tese, preterição arbitrária e imotivada, em afronta à regra constitucional do concurso público.
Todavia, é imperioso destacar que a referida decisão, além de não cargo na região pretendida pela Embargante, foi proferida em sede de suspensão de liminar, com análise sumária e cognição superficial, próprias daquele procedimento excepcional, não constituindo, portanto, precedente vinculante sobre o mérito da questão ora examinada.
Mais relevante, contudo, é observar que, para que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital converta-se em direito subjetivo à nomeação, é necessário não apenas que fique comprovada a contratação precária para o mesmo cargo durante a validade do concurso, mas também que se demonstre, de forma inequívoca, a existência de vagas a serem preenchidas e a identidade ou substancial similaridade entre as funções.
No caso em análise, a probabilidade do direito não resta demonstrada de forma suficiente neste momento processual, pelas seguintes razões:
1) Inexistência de previsão de cadastro de reserva no edital
Primeiramente, constato que o Edital nº 1/2022, que vinculou a Embargante, não prevê a existência de cadastro de reserva. Conforme o Anexo I do referido instrumento convocatório, foram estabelecidas apenas 05 vagas de ampla concorrência e 03 vaga para Pessoas Pretas ou Pardas (PPP) na Região Metropolitana de Salvador (cidade de Conceição de Feira) para o cargo de operador de processos de água e de esgoto da EMBASA, ID 79374126
O STF consolidou no Tema 784 da Repercussão Geral o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. A Administração Pública tem a faculdade de prover os cargos, salvo em situações excepcionalíssimas, quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada.
2) Classificação fora do número de vagas previstas no edital
Em segundo lugar, a Embargante encontra-se classificada em 22º lugar nas vagas de ampla concorrência, quando o edital estabeleceu expressamente apenas 05 (cinco) vagas para essa modalidade. Isso significa que 17 outros candidatos também se encontram à frente da candidata na ordem de classificação, a maior parte igualmente aprovada fora do número de vagas.
Esta circunstância, por si só, já fragiliza consideravelmente a alegação de probabilidade do direito à nomeação, uma vez que, mesmo na hipótese de eventual ampliação do quadro, outros candidatos teriam preferência sobre a Embargante.
3) Ausência de informações sobre o quadro de pessoal
Com efeito, não há nos autos prova que demonstre haver número total de cargos de operador de processos de água e de esgoto da EMBASA para a cidade de Conceição de Feira em quantitativo maior do que aquele previsto no edital.
Essa lacuna probatória é crucial, pois impede a verificação de se há, efetivamente, necessidade permanente de ampliação do quadro funcional ou se as contratações temporárias decorreram de situações excepcionais e transitórias, tais como afastamentos, licenças, aposentadorias pendentes de reposição, investimentos.
4) Ausência de comprovação de similitude funcional
Ademais, não há nos autos elementos probatórios suficientes para estabelecer, de forma categórica, que existe total identidade ou substancial similitude entre as atividades exercidas pelas pessoas contratadas via terceirização e aquelas atribuições específicas do cargo para o qual prestou concurso a Embargante.
A mera alegação genérica de que houve contratação de terceirizados durante a validade do concurso não basta para configurar a preterição. É indispensável a demonstração técnica e pormenorizada de que as funções desempenhadas pelos terceirizados correspondem, efetivamente, àquelas privativas do cargo público em questão.
Vale ressaltar que a terceirização, quando observados os limites legais, constitui instrumento legítimo de gestão administrativa, sendo permitida para atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade (art. 4º-A, da Lei n. 6.019/1974, com redação dada pela Lei n. 13.429/2017).
O que se veda é a terceirização que implique pessoalidade e subordinação direta, ou que desvirtue a natureza do vínculo. No entanto, tal análise demanda instrução probatória adequada, com cotejo detalhado das atribuições, jornadas, formas de execução dos serviços e demais elementos caracterizadores da relação jurídica.
5) Natureza dos contratos de terceirização
Conforme destacado na decisão de primeiro grau, os contratos de terceirização apontados pela agravante possuem curto prazo de vigência e são direcionados para serviços específicos. Esta constatação reforça a necessidade de maior aprofundamento probatório para aferir se tais contratações decorrem de necessidades transitórias ou se, de fato, configuram burla ao regime do concurso público.
A jurisprudência do STJ tem diferenciado situações de terceirização lícita (para atendimento de necessidades temporárias, específicas ou excepcionais) daquelas que caracterizam preterição ilícita (quando há substituição sistemática de servidores efetivos por terceirizados no exercício de funções típicas e permanentes).
6) Necessidade de instrução probatória adequada
Por todas essas razões, entendo que o feito necessita de adequada instrução probatória para a demonstração da alegada similitude de funções, da existência de vagas permanentes a serem preenchidas, e da configuração de preterição arbitrária e imotivada.
A concessão de tutela de urgência nesta fase processual, sem o devido esclarecimento dessas questões essenciais, representaria inversão indevida do ônus probatório e julgamento antecipado do mérito em desfavor da entidade pública, comprometendo o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Sabe-se que os embargos de declaração não servem para reexaminar tema de direito e modificar o mérito da decisão, simplesmente para atender à tese defendida pela parte recorrente. Da mesma forma, não tem como objetivo trazer novamente à baila discussões exauridas na decisão embargada.
Ademais, insta salientar que também não se prestam, tampouco, para responder questionamentos da parte embargante, pois o julgador não está obrigado a responder, uma a uma, todas as questões suscitadas, ao encontrar razões suficientes para decidir.
No caso concreto, embora alegando vícios, almeja a Embargante, visivelmente, o reexame de matéria impertinente, e já rejeitada, não comportando mais discussão nos presentes autos.
Neste sentido, já tendo sido devidamente examinada as questões posta pela Embargante, não remanescendo qualquer hipótese para o manejo do recurso horizontal, conclui-se que este é manifestamente protelatório, ensejando, inclusive, a imposição da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC, conforme, inclusive, já havia advertido no voto proferido nos primeiros embargos de declaração (ID 88547688).
DA APLICAÇÃO DA MULTA POR EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS
O art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil estabelece que "quando os embargos de declaração forem considerados manifestamente protelatórios, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa".
No caso em análise, caracteriza-se o caráter manifestamente protelatório dos embargos declaratórios pelas seguintes razões:
Primeiramente, trata-se da segunda oposição sucessiva de embargos declaratórios sobre a mesma matéria, configurando reiteração que evidencia, por si só, o propósito procrastinatório da parte.
Em segundo lugar, o acórdão embargado (ID 88547688) havia advertido expressamente a Embargante quanto ao caráter protelatório de eventual nova oposição de embargos, alertando para a possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC. A parte, contudo, insistiu na interposição de novos embargos, demonstrando deliberado desrespeito ao comando judicial.
Em terceiro lugar, a Embargante não aponta vícios efetivos passíveis de correção via embargos declaratórios. A questão suscitada (análise das provas de terceirização) já foi exaustivamente apreciada e fundamentadamente rechaçada nos julgamentos anteriores. Não houve omissão, mas sim conclusão contrária aos interesses da parte. A decisão na Suspensão de Liminar n. 1816/BA, que não foi tema dos primeiros aclaratórios, não possui efeito vinculante sobre o mérito da causa, por ter sido proferida em juízo precário e específico, com cognição sumária, além de não se referir diretamente à localidade ou cargo disputado pela embargante.
Por fim, os argumentos deduzidos não têm por escopo apontar vícios formais no julgado, mas sim obter novo pronunciamento sobre questão de mérito já definitivamente decidida, o que configura utilização indevida do instituto e manifesto abuso do direito de recorrer.
A reiteração sucessiva de embargos protelatórios, além de prejudicar a parte contrária, ofende o princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88 e art. 4º do CPC), impondo-se a aplicação da sanção processual.
O valor da multa será fixado em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, mostrando-se razoável e proporcional, situando-se no patamar mínimo mas suficiente para cumprir sua função pedagógica e punitiva, desestimulando a reiteração da conduta protelatória.
Ante o exposto, inexistindo contradição, omissão, obscuridade ou erro material, VOTO no sentido de REJEITAR OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, mantendo incólume o acórdão embargado, bem assim de APLICAR MULTA correspondente a 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, com amparo no art. 1.026, § 2º, do CPC.
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator