PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0002093-62.2013.8.05.0228 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUIZ ALBERTO SILVA DE QUEIROZ |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de apelação interposta por LUIZ ALBERTO SILVA DE QUEIROZ, em face da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santo Amaro, que julgou procedente a denúncia para condenar o réu à pena de 05 (cinco) anos e dez meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime de tráfico, art. 33, caput da Lei 11.343/2006.
Segundo consta da denúncia “No dia 13 de Julho de 2013, por volta das 11:40 horas, na Av. Rui Barbosa, Acupe, Santo Amaro/Ba, policiais militares realizavam ronda quando observaram o denunciado em atitude suspeita, sentando-se para tentar despistar a polícia. Em virtude da conduta suspeita, os policiais militares resolveram proceder à abordagem quando, então, encontraram com o denunciado 53 (cinquenta e três) pedras-de crack, todas embaladas em papel laminado prontas para o comércio, além de um aparelho celular, certa quantia em dinheiro, e 11 (onze) "dolões" de maconha, tudo conforme auto de apreensão e laudo de exame de constatação n. 2013 03 PC 1742 01 em anexo.”
Feitos tais esclarecimentos, passa-se à análise do recurso.
Nas razões recursais, a defesa sustenta, em síntese, a nulidade do laudo toxicológico definitivo, por ausência de requisitos legais e quebra da cadeia de custódia, a insuficiência de provas quanto à materialidade e à autoria, a possibilidade de desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal de entorpecentes, a necessidade de redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime inicial mais brando e o afastamento da pena de multa.
Quanto à alegada nulidade do laudo toxicológico definitivo por ter sido subscrito por apenas um perito oficial, impende ressaltar que o art. 159 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, autoriza expressamente a realização de exame pericial por perito oficial único.
Assim, a exigência de dois peritos somente se aplica na ausência de perito oficial, o que não se verifica nos autos. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 241-B DA LEI N . 8.069/90 ( ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA). PORNOGRAFIA INFANTIL. 1) VIOLAÇÃO AO ART . 159, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LAUDO PERICIAL ASSINADO POR UM PERITO NÃO OFICIAL. 2) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1 . Esta Corte tem entendido pela validade dos exames periciais assinados por apenas um perito oficial, como o caso dos autos. A exigência de o laudo técnico ser assinado por dois peritos se faz somente quando se tratar de especialistas não oficiais (AgRg no AREsp 584.982/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 21/3/2018) .1.1. Perito oficial é aquele investido no cargo por lei, caracterizando-se como auxiliar da justiça, submetendo-se, inclusive, às mesmas causas de suspeição e impedimento impostas ao magistrado (AgRg no AREsp 584.982/DF, Rel . Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 21/3/2018).1.2. No caso concreto, o laudo pericial no computador foi realizado em laboratório público por uma pessoa idônea, perito não oficial (embora servidor público), motivo pelo qual foi afastada a materialidade delitiva e absolvido o agravado .2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1552364 RJ 2019/0227519-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 06/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2020)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. 1. FURTO QUALIFICADO . VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 159 DO CPP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 11 .690/2008. EXAME PERICIAL REALIZADO APENAS POR UM PERITO OFICIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MERA IRREGULARIDADE . ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE CONFIRMA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 2 . PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME. TESE DE QUE A REINCIDÊNCIA NÃO PODE IMPEDIR O REGIME ABERTO. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE . PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há se falar em nulidade do laudo pericial em razão de ter sido assinado apenas por um perito oficial, porquanto se trata de mera irregularidade. A alteração implementada pela Lei n. 11.690/2008, passando a exigir apenas um perito oficial na confecção do exame do corpo de delito, corrobora não apenas a jurisprudência já sedimentada nos Tribunais Superiores, mas também a efetiva ausência de prejuízo na realização da perícia por apenas um perito . Incidência do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte. 2. O intuito de debater novos temas por meio de aclaratórios, não trazidos inicialmente no recurso especial, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porquanto imprescindível a prévia irresignação no momento oportuno e o efetivo debate sobre os temas . 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1102878 SC 2008/0268213-1, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 17/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2013)
De igual maneira:
RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DEFINITIVA . LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. MERA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO PELA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1 .544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado. Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório, entendimento corroborado no julgamento do HC n . 686.312/MS. 2. No caso, além de haver dados concretos e idôneos a identificar o perito responsável pelo laudo definitivo, a materialidade do crime também pode ser atestada pelo laudo de constatação provisório e pelo auto de apreensão . 3. Fixação da seguinte tese: a simples falta de assinatura do perito encarregado pela lavratura do laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular a prova pericial na hipótese de existirem outros elementos que comprovem a sua autenticidade, notadamente quando o expert estiver devidamente identificado e for constatada a existência de substância ilícita. 4. Recurso especial provido para cassar o aresto que absolveu o réu Maxuel Patrick Lopes da prática do delito de tráfico de drogas, e considerar válido o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, determinando-se, por conseguinte, o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais para que prossiga na análise das demais teses defensivas suscitadas no recurso de apelação interposto . (STJ - REsp: 2048440 MG 2023/0017521-0, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/11/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/11/2023)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. TEMA REPETITIVO N . 1.206/STJ. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA . MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ANULAR A PROVA PERICIAL. LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO QUE NÃO DIVERGE QUANTO À QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ANALISADA. RECURSO PROVIDO. I . Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que absolveu o acusado de tráfico de drogas, com base na ausência de assinatura válida no laudo toxicológico definitivo, alegando falta de comprovação da materialidade do delito. 2. O tribunal de origem entendeu que a ausência de validação da assinatura do perito no laudo toxicológico definitivo invalidava a prova da materialidade do crime .II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de validação da assinatura no laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade ou se invalida a prova da materialidade do crime de tráfico de drogas. III . Razões de decidir 4. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Tema repetitivo n. 1.206/STJ, fixou a seguinte tese: a simples falta de assinatura do perito encarregado pela lavratura do laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular a prova pericial na hipótese de existirem outros elementos que comprovem a sua autenticidade, notadamente quando o expert estiver devidamente identificado e for constatada a existência de substância ilícita .5. No caso, além de haver dados concretos e idôneos a identificar o perito responsável pelo laudo definitivo, a materialidade do crime também pode ser atestada pelo laudo de constatação provisório e pelo auto de apreensão.6. A simples falta de validação da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de invalidar a prova, sobretudo, na espécie, em que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome e houve o resultado positivo para as substâncias ilícitas analisadas . IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial provido para considerar válido o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, determinando-se, por conseguinte, o retorno dos autos ao tribunal de origem para que prossiga na análise das demais teses defensivas suscitadas no recurso de apelação da defesa. (STJ - REsp: 2003706 MG 2022/0152261-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024)
No caso em análise, o laudo pericial definitivo encontra-se devidamente subscrito por perito oficial identificado, atestando a natureza ilícita das substâncias apreendidas, e está em consonância com o auto de exibição e apreensão e com o laudo de constatação preliminar.
Assim, restando demonstrada a materialidade delitiva por meio de prova técnica regular e corroborada por outros elementos constantes dos autos, não se verifica qualquer vício que comprometa a validade do laudo pericial, razão pela qual a preliminar de nulidade deve ser rejeitada.
Também não se acolhe a alegação de quebra da cadeia de custódia.
O material entorpecente foi regularmente apreendido, periciado e corretamente identificado nos autos, não havendo qualquer elemento que indique adulteração, extravio ou má condução da prova. A ausência de mensuração exata do peso total das substâncias não compromete a validade do laudo.
Conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a nulidade por quebra da cadeia de custódia somente se configura mediante demonstração concreta de adulteração, violação ou prejuízo à integridade do vestígio, o que não se verifica no presente caso, em que a substância foi apreendida em flagrante e encaminhada à perícia sem qualquer indício de irregularidade. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES . SENTENÇA CARENTE DE MOTIVAÇÃO. TESE NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE FORJADO . NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. LAUDO DEFINITIVO FEITO POR AMOSTRAGEM . LEGALIDADE. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. A tese de invalidade da sentença proferida oralmente - sem a devida fundamentação - não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o enfrentamento do tema diretamente por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida supressão de um grau de jurisdição. 2. Não houve qualquer agente indutor ou provocador da prática do tráfico de drogas . O delito já estava consumado quando foram localizadas as drogas escondidas no colchão do réu pelos cães farejadores - a conduta do paciente se enquadra nos núcleos verbais de "guarda ou armazenamento de entorpecentes", para fins de mercancia. Logo, inexistiu flagrante forjado ou preparado pela polícia. 3. A defesa não se desincumbiu do ônus de indicar qualquer circunstância concreta - manipulação indevida; interferência dos agentes policiais etc - apta a configurar a quebra da cadeia de custódia, limitando-se em sustentar, de forma especulativa, de que "não houve a especificação do trajeto cronológico da cadeia de custódia" . Por sua vez, a confecção do laudo definitivo por amostragem, diante da incineração do restante da droga, é suficiente para a comprovação da materialidade delitiva. 4. Não há ilegalidade no aumento da pena-base em 2 anos e 10 meses tendo como fundamento a multireincidência do réu e a quantidade de droga apreendida, constante autoriza o art. 42 da Lei n . 11.434/2006.5. Recurso não provido . (STJ - AgRg no HC: 858508 GO 2023/0358302-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 10/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE INTEGRIDADE E INTEGRALIDADE. AUSÊNCIA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Na hipótese, o Tribunal apontou que o reconhecimento da nulidade na cadeia de custódia demandaria uma incursão aprofundada no exame da prova “na medida em que pressuporia a oitiva dos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas acima indicadas e seu cotejo com os demais elementos de prova, num juízo que claramente desborda do espectro do “habeas corpus””. 2. Além disso, apontou que “tampouco há como se assentar, ao menos à luz dos documentos trazidos à impetração, que a defesa não tenha tido acesso à integralidade das provas produzidas, tal como fornecidas à polícia federal”. 3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021.)
De acordo com o art. 158-A do Código de Processo Penal, a cadeia de custódia se refere ao conjunto de procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado. Contudo, sua violação somente se configura diante de demonstração inequívoca de comprometimento da idoneidade da prova, com prejuízo à defesa, o que, manifestamente, não ocorreu no caso em apreço.
Assim, inexiste nos autos qualquer indício de manipulação irregular da substância apreendida, tampouco de descumprimento de formalidades essenciais que ensejassem a nulidade da prova material.
Rejeitam-se as preliminares suscitadas pela defesa.
No mérito, igualmente não merecem acolhida os pedidos absolutório ou de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.
Isto porque, a materialidade e a autoria restaram suficientemente demonstradas nos autos.
Assim, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID 84483328, fl. 14), Laudo de Constatação (ID 84483331, fl.03) e Laudo Definitivo (ID. 84483378).
A autoria também é incontroversa, diante das declarações dos policiais que corroboram para a ocorrência do crime em apreço, conforme transcrição:
MARCIO RIBEIRO DOS SANTOS: "no dia 13 de julho de 2013 faziam ronda na Portelinha, por ser uma área em que sempre tem traficantes; quando o acusado viu a viatura fingiu conversar com um idoso, e ao ser abordado portava no bolso um frasco de remédio Cebion com 52 pedras de crack; em busca no local também encontraram certa quantidade de maconha, enrolada em papel em forma de dolões, possivelmente dispensada pelo acusado; não se recorda a distância em que a maconha foi encontrada. Uma casa em frente tinha uma senhora, e a rua estava vazia nesse horário. Ao ser indagado pelos policiais sobre a origem e destino da droga admitiu que tanto o crack quanto a maconha lhe pertenciam, e que tencionava vendê-las. Não tem notícia de envolvimento anterior do acusado com tráfico de drogas."
DIOGENES HUMBERTO DE OLIVEIRA MOURA ALMEIDA: "estavam em ronda quando avistaram que o acusado buscou sentar-se quando viu a viatura, e decidiram abordá-lo; que encontraram dentro de um frasco de Cebion mais de 50 pedrinhas de crack embaladas; que o acusado usou a desculpa padrão de que a droga seria destinada a uso; que quem desconfiou dele foi um colega mais antigo, que disse que era um conhecido da polícia por atividade de tráfico de drogas; não sabe se ele faz parte de alguma facção de tráfico de drogas; que existem pessoas na guarnição que trabalham há mais tempo e passaram a informação de que o acusado já vinha com essa prática no local; que a droga tinha características de tráfico;".
A autoria restou devidamente comprovada por meio dos depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, que relataram a apreensão da droga com o acusado.
Como se sabe, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que “os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação do investigado” (AgRg no AREsp nº 1.997.048 – ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).
Assim, os relatos dos policiais encontram respaldo nos laudos periciais e demais provas materiais colhidas, formando um conjunto probatório sólido que não deixa dúvidas quanto à materialidade e autoria delitiva.
Além disso, não há nos autos qualquer indício de que os agentes teriam interesse em imputar falsamente a prática criminosa ao réu, sendo suas declarações prestadas sob o compromisso legal e sujeitas ao crivo do contraditório.
Cumpre salientar, ainda que, para a configuração do crime de tráfico de drogas não é exigida prova do flagrante do comércio ilícito, devendo-se considerar os elementos indiciários, tais como as circunstâncias da prisão que evidenciam a atitude delituosa.
Não há, portanto, que se falar em dúvida razoável quanto à autoria ou na presença de elementos que autorizem a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06.
Superadas as preliminares e afastadas as teses absolutórias, passa-se à análise da dosimetria.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão, com fundamento na natureza e quantidade das drogas apreendidas.
Contudo, assiste razão à defesa quanto à necessidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).
Com efeito, para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, exige-se o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa.
A sentença, no entanto, afastou o benefício sob o fundamento genérico de que “deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que se verifica que o réu se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus ao benefício legal.”, sem apresentar qualquer elemento concreto que evidencie a habitualidade delitiva ou a inserção do acusado em organização criminosa.
Conforme jurisprudência dos tribunais superiores, a exclusão do redutor legal exige a demonstração da dedicação do agente ao crime, não sendo suficiente a invocação de presunções ou a mera apreensão da droga.
A quantidade de substância entorpecente apreendida, embora relevante, não pode, por si só, justificar o afastamento do benefício, tampouco o fato da apreensão ter ocorrido em local conhecido pela comercialização de entorpecentes ou de o réu ter mencionado em sede inquisitorial nomes de outros indivíduos supostamente envolvidos com o tráfico.
No caso dos autos, não há nenhuma prova concreta de que o apelante integrava grupo criminoso ou se dedicava reiteradamente à traficância.
A imputação constante na denúncia de que ele “é contumaz na prática delitiva de tráfico” não foi amparada por provas documentais idôneas, tampouco há condenações com trânsito em julgado anteriores aos fatos que sustentem tal afirmação.
A fundamentação utilizada, portanto, é genérica e desprovida de suporte probatório concreto, limitando-se a mera presunção de habitualidade delitiva sem qualquer respaldo em elementos objetivos dos autos.
Como se extrai da própria sentença, “apesar de figurar como réu em outros processos, a ausência de certidão quanto ao trânsito em julgado impede o reconhecimento de antecedentes”, o que reforça a primariedade do réu e a inexistência de condenações definitivas à época dos fatos.
Portanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exclusão do tráfico privilegiado exige demonstração objetiva e concreta da dedicação do agente a atividades criminosas, não sendo suficiente alegações abstratas ou presunções sem base fática.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI 11 .343/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1 . De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas . 2. Na hipótese, a confissão no sentido de que o réu trabalhava para o tráfico não foi ratificada em Juízo. Ademais, consta da sentença de primeiro grau que o ora agravado "meramente admitiu que transportava substâncias, sem maiores detalhes, e o celular e outros elementos não revelaram a contento sua inserção mais profunda, profissionalizada e importante na cadeia de tráfico". 3 . Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656 .477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 4. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente . 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2424111 SP 2023/0277710-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 691243 SP 2021/0283300-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.
10. Agravo regimental de fls. 321-326 não conhecido e agravo regimental de fls. 313-319 desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.985.297/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 6/4/2022.)
Dessa forma, ausentes elementos concretos que demonstrem a dedicação do apelante a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Reduzindo-se a pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, fixada em sentença, em 2/3, chega-se ao quantum de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa.
Reconhecida a nova reprimenda, deve-se aferir eventual prescrição da pretensão punitiva.
Considerando-se a pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.
Nesse sentido:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
A denúncia foi recebida em 18/12/2013, e a sentença condenatória foi prolatada apenas em 13/10/2021, conforme se infere dos autos. Entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença transcorreram mais de 8 anos, superando o prazo prescricional aplicável ao caso.
Transcorrido lapso superior entre os marcos interruptivos, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 107, V do Código Penal.
Dessa forma, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, restam prejudicados os pedidos subsidiários de fixação de regime inicial mais brando e de afastamento da pena de multa, haja vista a perda superveniente de objeto, que torna desnecessária a apreciação de tais pleitos.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, reduzindo a pena para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa, e, por consequência, reconhecer a extinção da punibilidade do apelante LUIZ ALBERTO SILVA DE QUEIROZ pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
Salvador, de de 2025.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
15.4