PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8001096-52.2018.8.05.0038 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: EZEQUIAS VITORINO DOS SANTOS |
| Advogado(s): DANILO SOUZA RIBEIRO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Procurador: |
Inicialmente, defere-se o pedido de parcelamento das custas processuais, determinando a complementação dos valores remanescentes.
O presente recurso busca a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias decorrentes do período de substituição e exercício de função de subescrivão pelo apelante, servidor ocupante do cargo de técnico judiciário.
O direito à percepção das diferenças remuneratórias correspondentes ao período de substituição foi negado administrativamente, sob a justificativa de não ter se configurado a hipótese de afastamento do titular do cargo.
Extrai-se do mapa de tempo de serviço do apelante, ID 86314694, que a situação ora analisada não constitui fato isolado, mas sim prática sistemática e reiterada por parte da administração do Tribunal de Justiça. O servidor foi designado, ao longo de sua carreira, para substituir diversos cargos efetivos distintos do que ocupa, incluindo: Escrivão (múltiplas designações entre 2009 e 2017), Tabelião de Notas (diversas ocasiões entre 2012 e 2016), Oficial de Registros Públicos (2015), e Subescrivão (2017-2018), totalizando mais de 1.086 dias de substituições.
Essa sistemática revela que não se trata de situações excepcionais e temporárias, mas de expediente administrativo utilizado para suprir deficiências estruturais do quadro de pessoal, caracterizando inequívoco desvio e acúmulo de funções.
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ já enfrentou anteriormente esta matéria em duas ocasiões (PP 217/2007 e PCA n. 0002027-63.2012.2.00.0000), podendo se extrair o seguinte trecho do voto do Conselheiro Jorge Hélio Chaves de Oliveira no julgamento do Recurso Administrativo do PCA n. 0002027-63.2012.2.00.0000 (fls.268/281):
“A designação de servidor ocupante de determinado cargo público para exercer funções inerentes a outro cargo em caráter permanente configura acumulação inconstitucional de cargos públicos. Precedente do CNJ. (…) A matéria objeto deste procedimento diz respeito a um conhecido problema estrutural do Poder Judiciário do Estado da Bahia: a absoluta carência de pessoal para fazer frente à demanda processual existente naquela Justiça Estadual. Com o reconhecido pelo próprio Tribunal, durante muitos anos, o Poder Judiciário baiano transpôs o limite de gasto com pessoal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, sujeitando-se às restrições previstas no parágrafo único do art.22 da Lei Complementar n. 101 de 2000, dentre as quais a impossibilidade de prover cargos públicos, admitir ou contratar pessoal a qualquer título. A solução prática encontrada para sanar tal dificuldade foi a designação, por meio de portarias editadas pelas autoridades judiciais locais, de determinados servidores para exercerem funções públicas estranhas ao cargo por eles ocupados. Assim por vezes, o Técnico Judiciário exerce, além de suas funções, aquelas outras inerentes aos cargos de Oficial de Justiça, Depositário Público, Agente de Proteção ao Menor e etc. Note-se que as chamadas “substituições” não possuem o caráter temporário e efêmero próprio daquelas situações nas quais um determinado servidor é designado para suprir a falta de um colega que assumiu um cargo em comissão ou função comissionada, que se licenciou para tratamento de saúde ou férias. Na verdade, o que se tem, travestido de mera “substituição”, é a acumulação ilegal de cargos públicos, em expressa afronta ao disposto no art.37, XVI, da Constituição. Tal constatação não é nova ao Conselho Nacional de Justiça. (…) historicamente, o Conselho Nacional de Justiça vem se posicionando contra as designações para que servidores públicos ocupantes de determinados cargos venham a exercer, indefinidamente, funções próprias de outros, em regime de trabalho inconstitucional.”
A Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, Lei n. 10.845/2007, estabelece em seu art. 204: "Quando acumularem funções em razão de licença, férias ou vacância de servidor, o servidor substituto fará jus à diferença entre o seu vencimento e o vencimento do substituído".
A vedação ao trabalho gratuito, inscrita no art. 7º da Lei Estadual n. 6.677/94, reforça a imperatividade da contraprestação pecuniária: "É proibida a prestação de serviço gratuito, salvo nos casos previstos em lei".
Reconhece-se a competência administrativa do Tribunal de Justiça para regulamentar, no âmbito de sua autonomia, as substituições de servidores, como o fez através dos Decretos Judiciários n.s 274/2013 e 112/2014.
O Decreto Judiciário n. 274/2013 estabeleceu, em seu parágrafo único do art. 1º, exceção expressa para designações de subescrivão: "Admitir-se-á o pagamento, em caráter excepcional, a partir da publicação deste Decreto, nas hipóteses de designações decorrentes de substituição de subescrivão, limitada a um por unidade, e, no âmbito dos Juizados Especiais, um atendente judiciário ou um supervisor de expediente".
O próprio regramento interno previu a possibilidade de pagamento nas substituições de subescrivão, reconhecendo a legitimidade de tais designações em caráter excepcional.
Ocorre que, analisando-se o processo administrativo TJ-ADM-2017/60057, verifica-se que a Administração do Tribunal indeferiu o pagamento sob o argumento de que "não ter sido substituição decorrente de afastamentos da titular, dessa forma, descaracterizando o caráter excepcional da designação". Consta ainda dos mencionados autos:
“De fato, a matéria está regulamentada no âmbito deste Poder pelos Decretos Judiciários n° 152/2010, 577/2011, 274/2013 e 112/2014, sendo admitida, apenas em casos excepcionais, a substituição de servidores nas hipóteses de vacância e de afastamento de titulares de secretarias, ofícios e serventias, motivado por férias, licença e nomeação ou designação para o exercício de cargo comissionado ou função gratificada, nos termos do art. 1° do Decreto Judiciário n° 274/2013, observada, ainda, a vedação contida no art. 8° do Decreto Judiciário n° 112/2014, que proíbe a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior. Ante o exposto, submeto o presente feito à apreciação de Vossa Senhoria, assinalando que a designação efetuada não deverá surtir efeitos financeiros, tendo em vista que não se configura excepcional, uma vez que há diretor de secretaria assumindo a titularidade da unidade.”
Como bem pontuado nas informações prestadas pelo Tribunal de Justiça da Bahia no processo administrativo TJ-ADM-2020/27147:
“Ademais, nas hipóteses de designação de servidor ocupante do cargo de técnico judiciário para o exercício do cargo da carreira de analista judiciário (escrevente/escrivão), em que pese a proibição inserta no supracitado diploma legal, este Tribunal, certo de que não se deve admitir o trabalho gratuito, entende ser devido o pagamento por conta da substituição respectiva, ainda que a título de indenização, quando, conforme dito, comprovados o afastamento do titular por qualquer motivo e a vacância do cargo, observada a excepcionalidade. Essa é a regra adotada por este Tribunal, visando contemporizar o interesse público com o interesse dos servidores, valendo salientar, neste passo, as dificuldades orçamentárias e financeiras por que passa este Tribunal, em razão da redução das receitas públicas, circunstância que impõe ao administrador público a adoção de medidas que reduzam o gasto público, bem assim a necessidade de disciplinar minimamente as substituições entre servidores deste Poder, que examina, em cada caso, a efetiva necessidade da designação”
Contudo, se o Tribunal, no exercício de seu poder diretivo e na condução dos serviços judiciários, entendeu necessária e apropriada a designação do servidor para o exercício das funções de subescrivão, tanto que expediu a Portaria n. 22/2017 e a referendou administrativamente, não pode posteriormente escusar-se do pagamento da respectiva contraprestação sob alegação de que a designação não atendia aos requisitos por ele próprio estabelecidos.
Há inequívoco comportamento contraditório (venire contra factum proprium) da Administração, que primeiro autoriza e referenda a designação, beneficia-se com a prestação dos serviços, mas depois nega o pagamento, alegando irregularidade na própria designação que promoveu. Se havia irregularidade, deveria tê-la coibido ab initio. Não o fazendo, e tendo se beneficiado dos serviços prestados, não pode furtar-se ao pagamento da contraprestação devida.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (Súmula 378).
Este Tribunal tem reiteradamente aplicado tal entendimento, reconhecendo que a não remuneração do trabalho efetivamente prestado configura enriquecimento ilícito da Administração, vedado pelo ordenamento jurídico, como assinalado pela Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif, quando relatora do julgamento da apelação n. 0365426-48.2012.8.05.0001, pela Primeira Câmara Cível do E. TJ-BA, "não se tratam de substituição, mas sim de acumulação de funções/cargos públicos. Isso porque, como é cediço, a substituição deve ser sempre justificada, temporária e com prazo determinado, não se podendo admitir hipóteses de substituições indefinidas e com prazo indeterminado, pois estas se revestem de natureza de cumulação indevida de cargos ou funções públicos".
Cito também:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE REJEITADA. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. EFETIVO EXERCÍCIO COMPROVADO. BOA-FÉ DO SERVIDOR. CONTRAPRESTAÇÃO REMUNERATÓRIA PELO LABOR ACRESCIDO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. [...]. Nota-se, das portarias e ofícios emitidos pelos Juízes- administradores do Fórum, que não se trata de substituição, mas de acumulação de funções/cargos públicos, considerando que a substituição deve ser sempre justificada, temporária e com prazo determinado, não se podendo admitir hipóteses de substituições indefinidas e com prazo indeterminado. A irregularidade da acumulação de cargos não pode servir como fundamento para fazer com que servidores exerçam determinadas funções sem a devida contraprestação, especialmente considerando a boa-fé do servidor, a efetiva prestação do serviço e a determinação do exercício das funções por meio de seu superior hierárquico, conforme portarias e ofícios emitidos pelos Juízes Configurado o acúmulo de função e o efetivo serviço prestado, o pagamento das diferenças não ofende aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, tendo em vista que se trata apenas da indenização ao servidor pela função já exercida, visando evitar o enriquecimento sem causa da Administração. Sentença mantida. Apelo improvido. (TJ-BA - Apelação: 80016475720228050243, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/12/2023)
O argumento de impossibilidade orçamentária não pode prevalecer sobre direito constituído. A Administração não pode se valer da criação de situação irregular, eximindo-se do cumprimento de obrigação legal.
O argumento administrativo de que não havia titular afastado não elimina o direito às diferenças remuneratórias, pois caracterizada está a hipótese de vacância, pela inexistência de servidor ocupando efetivamente o cargo cujas funções foram exercidas pelo apelante.
Configurado o acúmulo de função, imperioso o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias, sem importar em ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e do concurso público, nem afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 37 do STF, pois não se trata de equiparar vencimentos, reenquadrar o servidor ou majorar seus vencimentos, medidas vedadas pela mencionada Súmula Vinculante, mas sim remunerar a atividade prestada em acúmulo de função, como indenização, enquanto perdurou a situação , sob pena de o ente público se locupletar do trabalho do servidor.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo ao apelante o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias entre seu cargo efetivo de técnico judiciário e o cargo de subescrivão, cujas funções exerceu, no período de 16/10/2017 a 15/10/2018, com os acréscimos legais. Condena-se o apelado no pagamento das verbas sucumbenciais, devendo os honorários advocatícios ser fixados em liquidação do julgado.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos à origem.
Data registrada no sistema.
Presidente
Adriano Augusto Gomes Borges
Juiz Substituto de 2° Grau - Relator