PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8041139-09.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MARIO AUGUSTO PEREIRA SANTOS |
| Advogado(s): LUIS ALBERTO MARQUES PINHEIRO |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DO MUNICIPIO DE SALVADOR e outros (5) |
| Advogado(s): |
A2
O mérito da presente Ação Mandamental volta-se para o fornecimento, pelo Estado da Bahia e Município de Salvador, de medicações e tratamento multidisciplinar ao impetrante, portador de síndrome plurimetabólica e obesidade mórbida, com complicações oculares, renais e articulares.
Com relação à preliminar de incompetência da Justiça Estadual, em virtude da responsabilidade da União para figurar no polo passivo, por se tratar de medicamento não dispensado pelo Sistema Único de Saúde, têm-se que não merece acolhimento.
Isso porque, no que concerne ao direito à saúde, a responsabilidade dos entes federativos - União, Estados e Municípios – é solidária, facultando-se ao autor demandar em face de quem repute mais adequado, dispensando-se, portanto, o chamamento processual de todos eles, tal como ocorrido no presente feito, não havendo falar-se em competência da Justiça Federal.
É possível a imposição judicial a qualquer dos entes públicos federados, de medidas que assegurem a proteção ao direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, tratamentos clínicos, cirúrgicos, internações, etc, desde que sejam demonstradas a necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.
Com efeito, conforme dispõem os artigos 23, II, e 30, VII, da Constituição Federal, o cuidado à saúde constitui matéria de competência comum de todos os entes políticos.
Seguindo as diretrizes do Constituinte, o legislador infraconstitucional estabeleceu, na Lei nº. 8.080/1990, que o Sistema Único de Saúde engloba a Administração Direta e Indireta dos três níveis de governo:
Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
Assim, o entendimento prevalecente é de que cabe tanto à União, quanto ao Estado e ao Município proverem as condições para atender à necessidade de saúde das pessoas, sendo tal entendimento fixado na Tese de Repercussão Geral 793 do STF.
Embora o STF reconheça a existência de solidariedade entre os entes federados nas questões envolvendo a saúde pública, decidiu-se, na tese fixada, que a autoridade judicial tem o dever de direcionar o cumprimento dessas demandas, de acordo com as regras de repartição de competências estabelecidas pela lei orgânica do SUS, bem como determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Nesse sentido: Rcl 41.954-MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, 5/2/2021; RE 1.250.767, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/6/2020; RE 1.365.888, Rel. Min. ROBERTO BARRROSO, DJe de 22/2/2022.
Ocorre, porém, que essa discussão foi retomada, tanto no Supremo Tribunal Federal, como no Superior Tribunal de Justiça, sobretudo por força da decisão proferida no incidente de assunção de competência – IAC, tema 14, no Superior Tribunal de Justiça.
Em sessão de julgamento realizada em 8.06.2022, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deliberou em questão de ordem que, até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC), o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre o tema, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual.
O Ministro Francisco Falcão, em decisão proferida no dia 11.11.2022, nos autos do CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 187776 - PR (2022/0119339-6), determinou o sobrestamento do processo até julgamento final do IAC 14, esclarecendo, no bojo do seu “decisum”, o posicionamento atual sobre a relevante questão que se discute:
“No entanto, recentemente, considerando a grande repercussão social e relevante questão de direito da matéria ora debatida, notadamente a aplicação das Súmulas n. 150, 224 e 254 do Superior Tribunal de Justiça, foi realizada a proposta de instauração de incidente de assunção de competência nos autos do CC n. 187.276/RS, juntamente com os de números 187.533/SC e 188.002/SC, a fim de definir o juízo competente e, se for o caso, evitar a declinação de competência para a Justiça Federal nas hipóteses em que essa medida não se mostrar cabível - IAC n. 14, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria.
A referida proposta foi acolhida à unanimidade na sessão de julgamento virtual de 31 de maio de 2022, DJe de 10/6/2022, conforme voto do relator, em acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS E REGISTRADO NA ANVISA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. PROPOSTA. ACOLHIMENTO.
1. Trata-se de proposta de incidente de assunção de competência, nos termos do art. 947 do Código de Processo Civil/2015, em conflito negativo de competência instaurado nos autos de ação ordinária que versa sobre o fornecimento de medicação não padronizada pelo Sistema Único de Saúde - SUS.
2. A instauração do presente incidente visa unicamente decidir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência o processo adequado para dirimir a questão de direito processual controvertida, sem que haja necessidade de adentrar no mérito da causa (onde suscitado o conflito) - ainda que a discussão se refira a preliminar, como, no caso, a legitimidade ad causam - nem em eventual nulidade da decisão do Juízo Federal, matérias que devem ser analisadas no bojo da ação ordinária.
3. Delimitação da tese controvertida: Tratando-se de medicamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA, analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar, em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal.
4. Proposta de julgamento do tema mediante a sistemática do incidente de assunção de competência acolhida.
(IAC no CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 13/6/2022.)
Na ocasião, foram estabelecidas como necessárias as seguintes medidas:
[...] c) manutenção do curso das ações que versam sobre a dispensação de tratamento/medicamento não incluído nas políticas públicas, visto que a suspensão dos feitos poderia causar dano de difícil reparação àqueles que necessitam da tutela do direito à saúde;
d) havendo conflito de competência, fica, nos termos do art. 955 do CPC/2015, designado o Juízo estadual para decidir, em caráter provisório, as medidas urgentes referentes aos processos em comento;
[...] Na sequência, em atenção ao princípio da segurança jurídica e tendo em vista que, mesmo após a afetação do IAC, os declínios mútuos de competência entre as Justiças Estaduais e Federais persistiram, resultando na instauração e consequente distribuição de conflitos ao Superior Tribunal de Justiça, consignou-se em questão de ordem que:
[...] até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC), o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual.
Ante o exposto, à consideração de que a situação dos autos é de fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da Rename/SUS, não sendo caso de ausência de registro na Anvisa, e submetida a questão ao julgamento mediante a sistemática do incidente de assunção de competência, é de se manter a definição precária da competência já exposta na decisão recorrida/embargada, e, como consequência, os autos permanecerão sobrestados na Coordenadoria de Feitos de Direito Público até julgamento final do referido IAC.
Comunique-se aos juízos envolvidos.
Publique-se.
Brasília, 11 de novembro de 2022.
Ministro FRANCISCO FALCÃO
Relator”
Atualizando o tema, no que pertinente aos argumentos relacionados à competência da justiça federal e inclusão da União ao feito, estes devem ser analisados à luz das inovações ocorridas durante a tramitação da tutela provisória incidental deferida no RE 1366243, a ser julgado com repercussão geral, pelo STF, para fixação do Tema 1234, com o seguinte teor:
EMENTA: TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA.
1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde.
2. Reflexões conduzidas desde a STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite.
3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde.
4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar.
5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. (STF RE 1366243 TPI/SC. Rel. Min. Gilmar Mendes. Decisão de 17.04.2023)
Nessa decisão, o Supremo Tribunal Federal ressalta ter havido o julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça, constituindo fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234.
Ressalte-se, também, que foi encaminhado ao Tribunal de Justiça da Bahia, em 18.04.2023, o Ofício Circular 6, 2023 RE 1366243, com a seguinte orientação:
“Ofício Circular nº 6/2023 Brasília, 17 de abril de 2023.
Tutela Provisória Incidental no Recurso Extraordinário nº 1366243
Senhor Presidente,
Comunico a Vossa Excelência que deferi, em parte, o pedido incidental de tutela provisória formulado pelo CONPEG, com fundamento no art. 300 do Código de Processo Civil, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:
nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. Solicito-lhe que adote as providências cabíveis para ciência do referido ato decisório aos Juízos de 1º grau e às Turmas Recursais de Juizados Especiais com os quais esse Tribunal mantenha vinculação administrativa.”
Portanto, o declínio da competência para a justiça Federal para a inclusão da União no polo passivo, por se tratar de medicamento não incorporado ao SUS, encontra óbice nas decisões vinculantes mais atualizadas dos nossos tribunais superiores.
Nesse sentido, em especial com relação ao medicamento pretendido pelo impetrante (Saxenda):
EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LIRAGLUTIDA (SAXENDA®). MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. REGISTRO NA ANVISA. PROCESSO INICIALMENTE PROPOSTO NA JUSTIÇA ESTADUAL. DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA À JUSTIÇA FEDERAL. TEMA 793 DO STF. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES. TEMA 1.234 DO STF E IAC 14 DO STJ. RESTITUIÇÃO AO JUÍZO ESTADUAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO AO CASO. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 4. O presente agravo cinge-se à possibilidade de litisconsórcio passivo necessário da União em feito que discute o fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, embora registrado na ANVISA. 5. Considerando a presente situação tratada nos autos, o juízo estadual, declarando-se incompetente para processar e julgar o processo, determinou a sua remessa à Justiça Federal em Alagoas, que, por sua vez, a despeito de inicialmente ter se reconhecido competente, determinou, por meio da decisão recorrida, o retorno dos autos principais à Justiça Estadual. 6. Neste caso, não assiste razão ao agravante, de modo que, mantendo-se incólume a decisão recorrida, deve o processo originário ser remetido de volta ao juízo estadual, apesar da ressalva que se faz ao entendimento particular desta relatoria. 7. Incontroverso que, no que diz respeito ao direcionamento e custeio da obrigação, ao julgar inicialmente o Recurso Extraordinário n.º 855.178 (Tema 793), decidiu o STF que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado e que haveria responsabilidade solidária entre os entes federados, uma vez que possuem competência comum na efetivação do direito à saúde. 8. Em sessão de 22/05/2019, porém, o Plenário do STF, julgando os embargos de declaração opostos àquele julgamento (Tema 793), fixou a seguinte tese: "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 9. Constou do voto do Relator para Acórdão, Ministro Edson Fachin, que "[...] se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência". 10. Há, nessa construção, uma regra de legitimação para a causa. Se quem deverá arcar com o financiamento da obrigação de fornecer medicamento, insumo ou serviço, segundo as normas do SUS, não estiver no processo, a eventual determinação de que assuma sua responsabilidade dependerá da respectiva inclusão na relação processual, já que não se pode direcionar a qualquer pessoa física ou jurídica, de forma direta, o cumprimento de uma decisão judicial de mérito sem permitir que venha ao processo, garantindo-lhe o contraditório. 11. Diante de uma solidariedade constitucional, ainda que se admita que o jurisdicionado inicialmente ajuíze ação em face de qualquer dos entes políticos, como forma de garantir seu pleno acesso à justiça e à saúde, quando a obrigação de viabilizar os recursos, segundo as normas de descentralização e hierarquização do custeio do sistema, recair sobre a União, ela deverá obrigatoriamente compor o polo passivo. 12. O STF em sucessivas decisões vinha ratificando o entendimento pela necessidade de inclusão da União em casos de medicamentos não incorporados à política pública, bem como medicamentos padronizados de sua competência no SUS e oncológicos (RE 1.332520, Relator Min. DIAS TOFFOLI, julgamento 02/08/2021; RE 1297448, Relator Min. EDSON FACHIN, julgado em 14/04/2021; RE 1307921, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 19/03/2021; Rcl 41954, Relator Min. GILMAR MENDES, julgado em 26/04/2021; Rcl 45777, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Julgado em 02/06/2021; ARE 1301670 AgR, Relator ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 13/04/2021; ARE 1298325 AgR, Relator EDSON FACHIN, julgado em 31/05/2021). 13. Em 22/03/2022, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal reinterpretou o tema 793 para determinar o litisconsórcio passivo necessário da União e, portanto, a competência da Justiça Federal, após a concessão de liminares em ações relativas a medicamentos não padronizados, medicamentos padronizados, de competência da União no SUS, ou oncológicos, cujo financiamento cabe à União (RCLs 49890 e 50414, relatadas pelo Min. Dias Toffoli). 14. O fato de o Plenário do STF, em 8/9/2022, ter afetado o Tema 1.234, especificamente sobre o interesse processual da União em ações relativas ao fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA e não padronizados no SUS, não mitiga o entendimento veiculado nas decisões acima discutidas. 15. Diante do entendimento que se entendia firmado na Tese 793 pelo STF e aplicado em diversos julgados recentes daquela Suprema Corte, esta Turma entendia por não aplicar a casos como o presente a determinação constante do Incidente de Assunção de Competência - IAC n.º 14 de que o "[...] Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual, nos termos da questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Relator", conforme o seguinte precedente: TRF5, Agravo de Instrumento n.º 0811168-18.2022.4.05.0000, Rel. Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, Sexta Turma, julgado em 07/03/2023. 16. O STF, no Tema 1.234, estabeleceu recentemente parâmetros concretos acerca da postura a ser adotada pelos juízes de primeiro grau em feitos que tratam da concessão de medicamentos, parâmetros que devem ser aplicados para o presente feito, apesar do entendimento que seguia esta Sexta Turma. 17. Em liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, em 17 de abril do corrente ano, no Recurso Extraordinário n.º 1.366.243, com repercussão geral, decisão referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 18 de abril, estabeleceu-se, dentre outros parâmetros, que as ações judiciais relativas a medicamentos não incorporados pelo SUS, como é o caso do feito que originou o presente agravo, "devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo". 18. Em outro parâmetro, além do mais, esclareceu-se que "diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução [...]". 19. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC n.º 14, ocorrido no dia 12 de abril do corrente ano, aprovou, dentre outras, a seguinte tese jurídica: "Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar". 20. Forçoso reconhecer que o feito de referência, ainda não sentenciado e que trata de medicamento não incorporado à política pública para a enfermidade que acomete a parte autora, tendo sido, ademais, proposto originalmente perante o juízo de direito da 17ª Vara Cível de Maceió/AL, deve - em vista da vedação da declinação da competência - retornar para aquele juízo estadual, para que lá seja a lide processada e julgada, nos termos determinados pela decisão recorrida. Precedente desta Sexta Turma: TRF5, Agravo de Instrumento n.º 0813456-36.2022.4.05.0000, Relator Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, julgado em 23/05/2023. 21. Agravo desprovido.
(TRF-5 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0803861-76.2023.4.05.0000, Relator: LEONARDO RESENDE MARTINS, Data de Julgamento: 29/08/2023, 6ª TURMA)
Não merece prosperar também a alegação de ilegitimidade passiva do Governador do Estado. Isso porque se considera autoridade coatora aquela com poderes para ordenar a prática do ato impugnado ou seu desfazimento. No caso, o Governador do Estado, Chefe do Poder Executivo, tem competência para determinar a seus secretários determinados atos.
Partindo-se para a análise do mérito desta ação mandamental, importante rememorar que o mandado de segurança é remédio jurídico-constitucional que tem por finalidade precípua a proteção de direito líquido e certo contra violação ou ameaça de lesão decorrente de ato ilegal ou com abuso de poder perpetrado pelo Poder Público.
Atualmente, o regime jurídico do mandado de segurança é regido pelas disposições da Lei federal nº 12.016/2009.
No caso dos autos, os médicos que assistem ao impetrante afirmam, em reiterados relatórios, que as terapêuticas previamente utilizadas não vinham surtindo o esperado efeito, de forma que o impetrante, portador de síndrome plurimetabólica e de obesidade mórbida, já vinha apresentando diversas complicações decorrentes do agravamento das comorbidades, tais como lesões oculares, renais, circulatórias, respiratórias e articulares.
Com efeito, o direito à saúde é direito fundamental do ser humano, eis que corolário do direito à vida.
De acordo com o artigo 196 da Constituição Federal, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Sobre as demandas judiciais que versem sobre acesso aos serviços de saúde, oportuna a doutrina de George Marmelstein Lima, em seu Curso de Direitos Fundamentais, 2ª Edição, Editora Atlas, 2009:
“é fundamental a análise casuística, vislumbrando as peculiaridades de cada caso, especificadamente, não havendo uma resposta pronta que convenha aplicação para todos os casos envolvendo o direito à saúde. Principalmente porque, o Poder Público não possui recursos financeiros infinitos ou sequer suficientes para o atendimento de todas as demandas, dessa maneira, a escolha em razão dos casos realmente necessários torna-se um elemento de solução casuística na tentativa de solucionar o litígio”.
Ademais, diante da importância do direito à saúde, as normas constitucionais que tratam sobre o assunto são autoaplicáveis, não necessitando de lei para regulamentá-la e não sendo possível aos entes públicos se eximirem da responsabilidade.
A garantia ao direito à saúde não pode ser mera retórica, de forma que se impõe ao Estado o dever de garanti-la, o que inclui toda a estrutura logística do acesso aos tratamentos necessários.
Isso porque uma norma administrativa não pode restringir direito fundamental, tampouco ser aparato para sustentar teses de afronta ao princípio da reserva do possível.
Assim, ainda que o medicamento não esteja presente em lista oficial do SUS, como ocorre com alguns dos prescritos ao impetrante, a responsabilidade do ente público não pode ser afastada. Isso porque uma política pública não pode restringir direito fundamental.
Nesse contexto, é possível a imposição judicial, a qualquer dos entes públicos federados, de medidas que assegurem a proteção do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, tratamentos clínicos, cirúrgicos, internações, etc, desde que sejam demonstradas a necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.
Com efeito, conforme os artigos 23, II, e 30, VII, da Constituição Federal, o cuidado à saúde constitui matéria de competência comum de todos os entes políticos:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Art. 30. Compete aos Municípios: (...)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; (...)
O legislador infraconstitucional, por sua vez, na esteira dos dispositivos constitucionais, ao dispor sobre as “condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes”, no bojo da Lei no 8.080/90, incluiu nas atribuições do Sistema Único de Saúde (SUS), especificamente no seu artigo 6º, a realização de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, além da formulação de política de medicamentos, in verbis:
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
(...)
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
Por consectário, evidencia-se o dever do Estado em fornecer os medicamentos que, conforme relatório médico, seria o único seguro para o tratamento da parte autora, especialmente quando constatada a ausência de recursos necessários para o provimento particular pelo demandante.
Com tais considerações, não subsiste a aplicação do princípio da reserva do possível ou eventual efeito multiplicador da decisão concessiva da segurança, uma vez que, na hipótese em tela, não há como ponderar o constitucional direito à saúde e a dignidade da pessoa humana.
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a obrigatoriedade do Poder Público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, no bojo do Recurso Especial no 1657156/RJ, fixou o tema no 106, nos seguintes termos:
Tese nº 106, STJ. A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Nos presentes autos, encontram-se devidamente justificados os supramencionados requisitos.
O relatório do médico assistente de ID 35282984 é categórico ao afirmar que os tratamentos com os fármacos disponibilizados normalmente pelo Sistema Único de Saúde não vêm surtindo o pretendido efeito de perda ponderal, apesar de associados ao acompanhamento nutricional.
Ademais, da análise dos relatórios médicos posteriores colacionados aos autos, verifica-se a boa resposta que o impetrante vem tendo com a utilização dos fármacos, desde a concessão da medida liminar nos presentes autos, configurando-se,portanto, o prejuízo que adviria de eventual interrupção do tratamento com a reversão da medida antecipatória, em virtude da impossibilidade do custeio mensal diretamente pelo impetrante.
No mesmo sentido, o relatório do NAT-JUS, acostado ao ID 45259449, atesta que não há outros medicamentos, fornecidos pelo SUS, que tenham o mesmo efeito terapêutico daqueles prescritos pelos médicos assistentes do impetrante. A alternativa terapêutica disponibilizada pelo SUS seria exatamente a realização de acompanhamento nutricional, psicológico/psiquiátrico e de atividades físicas pelo impetrante, o que já vinha sendo feito, nos termos dos relatórios médicos acostados aos autos.
A análise da situação financeira do impetrante também se amolda ao segundo requisito imposto pela Tese nº 106, haja vista ser o impetrante pessoa desempregada e que sobrevive somente com o valor de sua bolsa estágio, o que não lhe permite arcar com os custos de todo o tratamento que, à época da impetração, 04.10.2022, já ultrapassavam R$1.400,00 mensais.
Em que pese a irresignação do ente agravante, não existem elementos aptos nos autos a demonstrar eventual possibilidade financeira da parte recorrida. Portanto, atendido o segundo requisito.
Por fim, quanto ao terceiro requisito, consoante consulta ao sítio eletrônico da Agência, há o devido registro dos medicamentos na ANVISA.
Portanto, diversamente do que afirmado pelos impetrados, restou devidamente demonstrado o direito líquido e certo do impetrante ao recebimento dos medicamentos por meio do Sistema Único de Saúde.
O mesmo pode ser dito quanto pretendido acompanhamento multidisciplinar no CEDECA. Isso porque, a par do tratamento medicamentoso, é imprescindível que o impetrante realize mudança significativa de seu estilo de vida, sob pena de, finalizado o tratamento alopático, haja regresso do quadro de obesidade e de seus consectários.
Nesse sentido, para que haja eficácia do tratamento, imprescindível a realização de abordagem multidisciplinar.
Como o serviço é disponibilizado pelo Centro de Referência Estadual para Assistência ao Diabetes e Endocrinologia, gerido pela Secretaria Estadual da Saúde, a garantia de seu atendimento por aquele órgão deve também ser fornecida com regularidade ao impetrante, com vistas a assegurar o sucesso da terapêutica prescrita por seus médicos.
No mesmo sentido do entendimento ora firmado, seguem os acórdãos abaixo:
VOTO - EMENTA ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SAXENDA (LIRAGLUTIDA). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO ESTADO DA PARAÍBA NÃO CONHECIDO. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA NÃO ATACADOS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO DA UNIÃO FEDERAL DESPROVIDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NECESSIDADE E EFICÁCIA DO TRATAMENTO DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
(TRF-5 - Recursos: 05024152820184058200, Relator: BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO, Data de Julgamento: 04/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/12/2020)
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. MEDICAMENTOS. SUS. BROMAG, CICLOBENZAPRINA E SAXENDA. AUTORA DIAGNOSTICADA COM OBESIDADE, HIPERTENSÃO ARTERIAL SISTÊMICA - HAS E LESÃO TUMORAL EM COLUNA COM COMPRESSÃO MEDULAR A NÍVEL DE T9. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. SEPARAÇÃO DOS PODERES QUE NÃO PODE IMPORTAR EM ÓBICE À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FIXADOS NO RESP 1657156/RJ (TEMA 106) DO STJ. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANTIDA A SENTENÇA EM REEXAME. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO DA IMPOSIÇÃO AO ESTADO DA BAHIA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 421/STJ. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA CORTE SUPERIOR NÃO SUPERADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA - Compete à União, aos Estados e aos Municípios, de forma solidária, o resguardo dos direitos fundamentais relativos à saúde e à vida dos cidadãos, conforme regras insertas nos artigos 196 e 198, inciso II, da Constituição Federal e artigo 233, incisos I e II, da Constituição do Estado da Bahia - Os reportados direitos fundamentais devem ser prevalentes na atuação do Estado, mesmo em detrimento dos gastos públicos, aplicando-se nestes casos o princípio da ponderação - O Sistema Único de Saúde é pautado na universalização do serviço e encontra concretização, dentre outras formas, no custeio dos exames e tratamentos médicos pelos Estados-membros. Ainda que se reconheça a impossibilidade de privilégios individuais na prestação do serviço público essencial, é possível a atuação do Poder Judiciário para compelir a Administração a atender demandas individuais daqueles que a ele recorrem, quando constatada a existência de obstáculos que dificultem o acesso do cidadão aos serviços de saúde - Por consectário, evidencia-se o dever do Estado em fornecer medicamento que, conforme relatório médico, é necessário para o tratamento da parte autora, especialmente quando constatada a ausência de recursos necessários para o provimento particular pelo demandante - No caso, das provas anexadas aos autos, têm-se por preenchido os requisitos exigidos pelo STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.657.156/RJ (tema 106), para fins de fornecimento dos medicamentos Biomag (princípio ativo cloridrato de sibutramina) e Saxenda (princípio ativo liraglutida), em que pese não incorporados em atos normativos do SUS, especialmente considerando a ausência prova ou indicativo de previsão de terapia alternativa com cobertura estatal para o tratamento medicamentoso da obesidade que acomete a autora, com quadro clínico especialmente complexo - Quanto ao fornecimento da mediação cloridrato de ciclobenzaprina, restou indeferido pela sentença, não havendo, neste ponto, condenação da Fazenda Pública a ser reexaminada - Partindo-se à análise do mérito do apelo da Defensoria Pública, que se refere à condenação do Estado em honorários advocatícios, verifico que não lhe assiste razão, conforme entendimento inserto na Súmula 421 do STJ, segundo o qual: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público a qual pertença" . O fato de o art. 134, § 2º, da CF, assegurar autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas do Estado, não altera o entendimento de que são órgãos do Poder Executivo, desprovidos de personalidade jurídica - Apelação improvida. Sentença mantida, inclusive em reexame. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0507037-17.2018.8.05.0150, em que figuram como apelante RENILDA LIMA DIAS e como apelado ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, confirmando integralmente a sentença, inclusive em remessa obrigatória, por estes e seus próprios fundamentos, nos termos do voto do relator. Salvador, .
(TJ-BA - APL: 05070371720188050150 1ª Vara da Fazenda Pública - Lauro De Freitas, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/02/2022)
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Pleito pelo fornecimento do fármaco Saxenda, que não consta da RENAME para tratamento de Obesidade grau 3, consoante prescrição médica. Observadas as condições estabelecidas no julgamento do Tema nº 106 do STJ, impõe-se o atendimento da pretensão. Garantia do direito à saúde e à vida. Inteligência do art. 196 da CR e parágrafo único do art. 219 da CE. Recurso improvido.
(TJ-SP - AC: 10000568420228260603 Araçatuba, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 04/07/2023, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS À AUTORA/AGRAVADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS ENVOLVIDOS NA DEMANDA. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO AGRAVADA, ANTE A SUA EXORBITÂNCIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. A decisão agravada deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar ao ESTADO DA BAHIA e ao MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO COITÉ-BA, que providenciem, no prazo de 30 (trinta) dias, o medicamento prescrito “XIGDUO XR5/1000MG COM USO CONTINUOU, TOMANDO 02 COMPRIMIDOS E ROSUCOR/PLENANCE OU ZINPASS (ROSUVASTATINA) 20 MG -, por prazo indeterminado, sob pena de multa diária em caso de descumprimento da decisão, no valor de R$1,000,00 (mil reais), limitada a R$100.000,00 (cem mil reais)”. Ao Poder Público cabe o dever de fornecer gratuitamente tratamento médico e medicamentos a pacientes necessitados, conforme artigos 6º e 196 da Constituição Federal, os quais devem ser aplicados ao presente caso. Redução, de ofício, da multa arbitrada na decisão agravada para R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia em caso de descumprimento da medida, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(TJ-BA - AI: 80061983320228050000 Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2022)
Registre-se, ainda, que a alegação de necessidade de realização de perícia, que geraria a inadequação da via eleita, não prospera, haja vista a farta documentação acostada pelo impetrante, com inúmeros relatórios médicos e exames laboratoriais, que comprovam, devidamente, a necessidade do tratamento pretendido e a existência de seu direito líquido e certo a ser amparado pelo estado.
Para além do mérito desta ação mandamental, iniciou-se grande discussão acerca do grau de cumprimento da decisão liminar proferida nos presentes autos. Entretanto, tais questões devem ser resolvidas em fase de cumprimento de sentença mandamental, devendo ser resguardado, neste momento processual, o direito líquido e certo do impetrante ao fornecimento do tratamento médico pretendido, nos termos acima expostos.
Nesse sentido:
RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALORES BLOQUEADOS. BACEN-JUD. TRANSFERÊNCIA. ORDEM JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. MULTA COMINATÓRIA. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIOS RESPEITADOS. TETO. FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A decisão que arbitra astreintes, instrumento de coerção indireta ao cumprimento do julgado, não faz coisa julgada material, podendo, por isso mesmo, ser modificada, a requerimento da parte ou de ofício, seja para aumentar ou diminuir o valor da multa, seja para suprimi-la. Precedentes. 3. Para a apuração da razoabilidade e da proporcionalidade das astreintes, não é recomendável se utilizar apenas do critério comparativo entre o valor da obrigação principal e a soma total obtida com o descumprimento da medida coercitiva, sendo mais adequado, em regra, o cotejamento ponderado entre o valor diário da multa no momento de sua fixação e a prestação que deve ser adimplida pelo demandado recalcitrante. 4. Razoabilidade e proporcionalidade da multa cominatória aplicada em virtude do descumprimento, por 280 (duzentos e oitenta) dias, da ordem judicial de transferência de numerário bloqueado via BacenJus. 5. A exigibilidade da multa aplicada é a exceção que somente se torna impositiva na hipótese de recalcitrância da parte, de modo que, para nela não incidir, basta que se dê fiel cumprimento à ordem judicial. 6. Tendo sido a multa cominatória estipulada em valor proporcional à obrigação imposta, não é possível reduzi-la alegando a expressividade da quantia final apurada se isso resultou da recalcitrância da parte em promover o cumprimento da ordem judicial. Precedentes. 7. Admite-se, excepcionalmente, a fixação de um teto para a cobrança da multa cominatória como forma de manter a relação de proporcionalidade com o valor da obrigação principal. 8. O descumprimento de uma ordem judicial que determina a transferência de numerário bloqueado via Bacen-Jud para uma conta do juízo, além de configurar crime tipificado no art. 330 do Código Penal, constitui ato atentatório à dignidade da Justiça, a teor do disposto nos arts. 600 do CPC/1973 e 774 do CPC/2015. 9. Hipótese em que a desobediência à ordem judicial foi ainda agravada pelos seguintes fatores: a) a recalcitrância perdurou por 280 (duzentos e oitenta) dias; b) a instituição financeira apenada atuou de forma a obstar a efetividade de execução proposta contra empresa do seu próprio grupo econômico; c) a simples transferência de numerário entre contas-correntes não apresenta nenhuma dificuldade de ordem técnica ou operacional a justificar a exasperação do prazo de 24 (vinte e quatro) horas concedido pelo juízo e d) não foram apresentados motivos plausíveis para o descumprimento da ordem judicial, senão que a instituição financeira confiava no afastamento da multa ou na sua redução por esta Corte Superior. 10. Admitir que a multa fixada em decorrência do descumprimento de uma ordem de transferência de numerário seja, em toda e qualquer hipótese, limitada ao valor da obrigação é conferir à instituição financeira livre arbítrio para decidir o que melhor atende aos seus interesses. 11. O destinatário da ordem judicial deve ter em mente a certeza de que eventual desobediência lhe trará consequências mais gravosas que o próprio cumprimento da ordem, e não a expectativa de redução ou de limitação da multa a ele imposta, sob pena de tornar inócuo o instituto processual e de violar o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. 12. Recurso especial de AUREO HOEFLING DE JESUS provido. 13. Recurso especial do BANCO SANTANDER parcialmente provido.
(STJ - REsp: 1840693 SC 2019/0291057-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2020)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - CUMPRIMENTO DA LIMINAR - PERDA DO OBJETO - INCABIMENTO - PRECEDENTES - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL - ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO - ENVIO EXTEMPORÂNEO DE DOCUMENTO - PRAZO PARA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO SUPERIOR AO PREVISTO NO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO IMPETRANTE - ILEGALIDADE DO ATO DE ELIMINAÇÃO - OFENSA À RAZOABILIDADE. 1. O cumprimento da decisão liminar deferida em mandado de segurança não enseja a extinção por perda de objeto, sob pena de se impedir a análise definitiva da suposta ilegalidade do ato impugnado. 2. A autoridade coatora é aquela que detém poderes para corrigir a situação apontada como ilegal. 3. É ilegal o ato de eliminação de candidato que enviou, de forma extemporânea, certidões para classificação no certame, por fato decorrente de circunstâncias alheias à sua vontade e decorrente de demora encampada pelo próprio órgão expedidor.
(TJ-MG - MS: 01691539120238130000, Relator: Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 13/07/2023, 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2023)
Do exposto, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, para determinar que os impetrados forneçam, dentro dos limites de suas competências, os medicamentos Saxenda 1,8mg; XigDuo XR, Aparelho de HGT e fitas de medição específicas; Losartana 50mg; Anlodipino 5mg, além do tratamento multidisciplinar complementar no programa disponibilizado pelo CEDECA, vinculado à matrícula 30192, nos termos prescritos pelos médicos assistentes do impetrante.
Sem honorários advocatícios, em razão do quanto determina o artigo 25, da Lei nº 12.016/2009
Sala das Sessões,
Alberto Raimundo Gomes dos Santos
Juiz de Direito Substituto de 2º grau – Relator