PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000217-93.2015.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE DOM BASILIO |
| Advogado(s): RODRIGO LUIZ CAIRES ARAUJO |
| APELADO: COSME SILVA NEVES |
| Advogado(s): JOAQUIM LUZ MOREIRA |
Como mencionado no relatório, trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados condenando a TRANSCOOB, como devedora principal, e o MUNICÍPIO DE DOM BASÍLIO, de forma subsidiária, ao pagamento de R$ 13.000,00 (treze mil reais) em favor do autor, nos seguintes termos:
[…]
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município de Dom Basílio e JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por COSME SILVA NEVES para:
a) DECLARAR a revelia da ré TRANSCOOB - COOPERATIVA MISTA DOS PROFISSIONAIS DE TRANSPORTE E CONSUMO DO BRASIL;
b) CONDENAR a TRANSCOOB, como devedora principal, ao pagamento de R$ 13.000,00 (treze mil reais); CONDENAR o MUNICÍPIO DE DOM BASÍLIO, de forma SUBSIDIÁRIA, ao pagamento do mesmo valor; em favor do autor, a título de serviços de transporte escolar prestados e não pagos.
c) DETERMINAR que sobre o valor principal incidam:
* Correção monetária: a partir da data do inadimplemento (fevereiro de 2015), pelos índices constantes da tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia;
* Juros de mora: de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil;
d) CONDENAR os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.
Inicialmente, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação.
O Apelante, Município de Dom Basílio, redarguiu a tese de ilegitimidade passiva, argumentando que a relação jurídica do Apelado era exclusivamente com a cooperativa TRANSCOOB, empresa contratada por meio de procedimento licitatório para a prestação de serviços de transporte escolar.
A análise das condições da ação, entre elas a legitimidade das partes, deve ser realizada, em regra, com base na teoria da asserção (in status assertionis). Segundo essa teoria, a verificação da pertinência subjetiva da lide se faz a partir das afirmações contidas na petição inicial. Se o autor indica o réu como o sujeito que deve responder pela obrigação que alega violada, e apresenta uma narrativa fática que, em tese, vincula as partes, está configurada a legitimidade passiva para fins de instauração e desenvolvimento válido do processo.
No caso em análise, o Apelado ajuizou a ação afirmando que prestou serviços de transporte escolar em benefício direto do Município Apelante, sendo por este fiscalizado e, por vezes, remunerado em suas dependências. A petição inicial descreve uma relação na qual o ente público, embora tenha se utilizado de uma intermediária (a cooperativa TRANSCOOB), era o tomador e beneficiário final do serviço.
Assim, a alegação de que o Município deve responder, ao menos subsidiariamente, pelo inadimplemento da contratada é suficiente para estabelecê-lo como parte legítima no polo passivo. A questão de saber se essa responsabilidade efetivamente existe e qual sua natureza — se solidária, subsidiária ou inexistente — não é uma questão de condição da ação, mas sim o próprio mérito da causa, e como tal deve ser analisada.
Portanto, a simples existência de um contrato de terceirização não exclui, de plano, a legitimidade do ente público para responder a uma demanda que visa apurar sua responsabilidade decorrente desse mesmo contrato.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
No mérito, o cerne do mérito recursal consiste em definir se o Município de Dom Basílio possui responsabilidade, ainda que subsidiária, pelo pagamento dos valores devidos ao Apelado em razão dos serviços de transporte escolar prestados em favor da municipalidade, e não adimplidos pela cooperativa contratada.
A sentença de primeiro grau reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente municipal, com fundamento na culpa in vigilando. O Apelante, por sua vez, busca a reforma da decisão, sustentando a ausência de nexo causal e a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
É fato incontroverso que o Município de Dom Basílio realizou o Pregão Presencial nº 21/2013 (ID 99637916) para a contratação de empresa especializada em transporte escolar, sagrando-se vencedora a cooperativa TRANSCOOB, com quem firmou o Contrato de Prestação de Serviços nº 33/2013-PP (ID 99637928).
O artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, estabelece que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". A constitucionalidade desse dispositivo foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16.
Contudo, o mesmo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
A expressão "não transfere automaticamente", significa que, embora a responsabilidade não seja objetiva, ela pode ser imputada à Administração Pública de forma subsidiária caso fique demonstrada a sua conduta culposa no cumprimento do dever de fiscalizar a execução do contrato. Essa é a chamada culpa in vigilando.
No presente caso, há elementos robustos que demonstram a falha do Município em seu dever de fiscalização. O Apelado juntou documentos, como as listas de frequência escolar (IDs 99636616 e 99636617), que contêm assinaturas de recebimento pela Secretaria Municipal de Educação. Além disso, afirmou em sua petição inicial, fato não especificamente impugnado pelo Município, que a fiscalização da rota e dos horários era realizada por prepostos do próprio ente municipal.
Essa ingerência direta na execução do serviço impunha ao Município um dever de vigilância ainda mais acentuado. Ao assumir para si a tarefa de controlar a frequência e a regularidade do transporte, o ente público não poderia se omitir quanto à fiscalização do cumprimento da contrapartida mais essencial do contrato: o pagamento daqueles que efetivamente prestavam o serviço.
O Município, em sua defesa e no recurso, limitou-se a afirmar que pagou os valores devidos à cooperativa TRANSCOOB, juntando notas de empenho e de pagamento (IDs 99637936, 99637947, 99637956, entre outras). No entanto, não produziu uma única prova de que tenha fiscalizado se a cooperativa estava, de fato, repassando os valores aos seus cooperados ou subcontratados. A simples comprovação do pagamento à contratada principal é insuficiente para eximir o ente público de sua responsabilidade, pois a fiscalização que se exige vai além, abrangendo a verificação do cumprimento de todas as obrigações decorrentes do contrato.
A omissão do Município em comprovar sua diligência na fiscalização do contrato com a TRANSCOOB é o que caracteriza a sua culpa in vigilando, atraindo, por conseguinte, a sua responsabilidade subsidiária pelo débito.
Acrescenta-se que o transporte escolar é um serviço essencial para a garantia do direito à educação, sendo um dever do Município, conforme o artigo 208, VII, da Constituição Federal, e o artigo 11, VI, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. A terceirização é um meio para a execução desse serviço, mas não exime o ente público da sua responsabilidade final.
Permitir que o Município, beneficiário direto do trabalho do Apelado — que garantiu o acesso de alunos da rede municipal à escola —, se isente de qualquer responsabilidade pelo não pagamento, significaria compactuar com o enriquecimento ilícito da Administração Pública. O ente público não pode se valer de uma estrutura de terceirização para, ao final, usufruir de um serviço sem a devida contraprestação, transferindo todo o ônus do inadimplemento da contratada para a parte mais vulnerável da relação, que é o prestador individual do serviço.
Dessa forma, a manutenção da responsabilidade subsidiária do Município é medida que se impõe, não apenas pela comprovação da culpa in vigilando, mas também para resguardar a boa-fé objetiva que deve nortear os contratos administrativos e para impedir o enriquecimento sem causa do poder público.
O Apelante requer, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios e a alteração dos juros de mora.
Quanto aos honorários advocatícios, a sentença os fixou em 20% sobre o valor da condenação, o patamar máximo previsto no artigo 85, § 2º, do CPC.
Considerando a longa tramitação do processo, que se arrasta desde 2015, a necessidade de diversas manifestações do patrono do autor para impulsionar o feito, o trabalho realizado e o zelo profissional demonstrado, entendo que o percentual fixado pelo juízo de origem se mostra razoável e proporcional, não havendo motivos para sua redução.
No que tange aos juros de mora e à correção monetária, a sentença determinou a aplicação de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pela tabela do TJBA.
Embora o Apelante defenda a aplicação dos índices da Fazenda Pública, a condenação é subsidiária, ou seja, o Município responde pela dívida da devedora principal (pessoa jurídica de direito privado) nos mesmos termos em que esta foi condenada. Não se trata de uma condenação originária contra a Fazenda Pública que atrairia, de imediato, a aplicação do regime jurídico próprio.
A responsabilidade subsidiária implica assumir a obrigação tal como ela existe para o devedor principal. Portanto, os consectários legais fixados na sentença estão corretos e devem ser mantidos.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação interposto pelo Município de Dom Basílio e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter integralmente a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.
Deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência por já ter sido fixado no percentual máximo, nos termos do art. 85, do CPC.
Sala de Sessões, data registrada no sistema
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora