PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8118064-09.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ADRIANO LUNA PACHECO e outros |
| Advogado(s): FELIPE ADJUTO DE MELO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros (4) |
| Advogado(s): MARCELO SILVA FREIRE, CAMILA PITHON BITTENCOURT |
PJ - 02
Custas recolhidas no ID 66742408. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Trata-se de recurso de apelação interposto por ADRIANO LUNA PACHECO e EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO, em face da sentença proferida no ID 66742404, da lavra do MM. Juiz de Direito da 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Salvador, proferida nos autos do Ação Ordinária proposta em desfavor do ESTADO DA BAHIA, bem como de MARCELO DA SILVA FREIRE, TIAGO OLIVEIRA DE ALMEIDA, CAMILA PITHON BITTENCOURT e LAÍZA ORNELAS LIMA, também qualificados, que extinguiu a referida demanda, declarando a inadequação da via eleita, nos seguintes termos:
“A demanda formulada pela parte autora tem como pedido principal a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, II e III do Decreto Estadual nº 13.373/2011. Afirma-se que esses dispositivos ofendem aos arts. 5º e 19 da Constituição Federal que tratam do princípio da igualdade. Logo, tratando-se de pedido de inconstitucionalidade como objeto principal da ação, o tipo de controle requerido é o concentrado, não o meramente incidental, como tenta transparecer a parte autora.
A declaração de inconstitucionalidade, portanto, constituindo o pedido principal deduzido pela parte autora escapa da jurisdição deste juízo fazendário. A via adequada para se julgar se normas infraconstitucionais estão de acordo ou não com a Constituição é aquela resultante da propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, por um dos legitimados previstos no art. 103 da Constituição Federal.
...
Sendo assim, verifica-se a inadequação da via eleita para requerer a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, II e III do Decreto Estadual nº 13.373/2011.
Consequentemente, a medida que se impõe é o indeferimento da inicial por falta de interesse de agir segundo art.330, III do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, em relação a parte autora MONISE WATT PEIXOTO GUERRA homologo a desistência extinguindo a relação processual nos termos do artigo 485, VIII do Código de Processo Civil e em relação aos demais autores indefiro a inicial e extingo o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, I do Código de Processo Civil.”.
Irresignados, ADRIANO LUNA PACHECO e EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO, interpõem recurso de apelação (ID 66742407), alegando que se equivoca completamente o MM. Juízo de Primeiro Grau, ao considerar que o pedido principal da lide é a declaração de inconstitucionalidade dos art. 5º, incisos II e III, do Decreto Estadual nº 13.373/2011, posto que, sua declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, foi pedida, como passo anterior necessário e indispensável ao reconhecimento do direito dos Apelantes de figurarem nas 4 (quatro) primeiras colocações da lista de antiguidade publicada em 2023.
Com razão os Apelantes.
O ponto central da controvérsia recursal versa sobre a adequação ou não da Ação Ordinária proposta por ADRIANO LUNA PACHECO e EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO, objetivando, a "declaração de nulidade" dos incisos II e III, do art. 5º, do Decreto Estadual n. 13.373/2011 que estabelece critérios para desempate na ordem de classificação para promoção por antiguidade no cargo de Procurador do Estado da Bahia, vejamos:
“Art. 5º - Na hipótese de empate na ordem de classificação para promoção por antiguidade, terá preferência, sucessivamente, o Procurador que:
I - for mais antigo no cargo de Procurador do Estado;
II - tiver maior tempo de serviço prestado à Administração Pública Direta e Indireta do Estado da Bahia;
III - tiver maior tempo de serviço prestado à Administração Pública Direta e Indireta dos demais entes da Federação; IV - tiver maior número de dependentes, conforme disposto na legislação previdenciária estadual;
V - tiver idade mais avançada.”
Dos autos, extrai-se que a parte autora é formada por Procuradores do Estado da Bahia que pretendem figurar na lista de antiguidade da terceira classe da carreira de Procuradores relativamente às vagas (quatro) surgidas no ano de 2022, nas 4 (quatro) primeiras posições, sendo necessário, para isso, o afastamento dos critérios de desempate previstos nos incisos II e III, do art. 5º, do Decreto Estadual nº 13.373/2011.
Certo é que, o controle de constitucionalidade de normas consiste na constatação, por um órgão competente, da compatibilidade de uma lei ou ato normativo, tomando-se como parâmetro, a Constituição da República.
O controle de constitucionalidade pode ser preventivo (aquele realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo, portanto, antes do projeto de lei ingressar no ordenamento jurídico) ou repressivo (quando já vigente a norma).
No Brasil, o controle de constitucionalidade é caracterizado por ser essencialmente jurisdicional-repressivo e se concretiza através de dois sistemas, quais sejam: a) controle concentrado, abstrato ou reservado ou de via de ação; b) controle difuso, concreto ou aberto ou de via de exceção.
No controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, busca-se a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto. O objeto principal da ação é a verificação da (in) constitucionalidade da lei ou ato normativo. Não se discute interesse subjetivo.
Já a chamada via de defesa ou de exceção manifesta-se pelo controle difuso da constitucionalidade. Nessa via de exceção ou defesa é outorgado ao interessado a possibilidade obter a declaração de inconstitucionalidade para o efeito de eximi-lo do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Constituição. Entretanto, o ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória em relação a terceiros. Em outros termos, o controle difuso é exercido no âmbito de casos concretos tendo, portanto, natureza subjetiva, por envolver interesses de autor e réu. A declaração de inconstitucionalidade somente produz efeitos em relação às partes envolvidas na demanda.
O fundamento contido na inicial é no sentido de que os incisos II e III, do art. 5º, do Decreto Estadual nº 13.373/2011 - que fazem parte dos critérios de desempate para promoção por antiguidade dos Procuradores do Estado da Bahia - seriam inconstitucionais na medida em que ofendem o princípio da igualdade (arts. 5º, inciso III, e 19º da Constituição Federal).
Em consequência, postula-se que seja garantido aos apelantes o direito de figurarem na lista de promoção por antiguidade, relativamente às 04 (quatro) vagas surgidas no ano de 2022.
Situada a lide nestes contornos, é possível considerar que a declaração de inconstitucionalidade desejada pela parte autora deverá ser feita de forma incidental, porquanto o objeto da tutela jurisdicional é o de retirar o obstáculo legal ao alegado direito de promoção por antiguidade dos apelantes.
Em outras palavras, como o referido Decreto Estadual criou um embaraço que, sob a ótica da parte autora, é ofensivo à Constituição Federal pelos motivos que enumera na inicial, torna-se possível dizer que somente a sua remoção seria possível, em tese, a garantir-lhe a prerrogativa de figurar na lista de promoção por antiguidade do cargo de Procurador do Estado na Bahia publicada no ano de 2023.
Percebe-se, então, que o objeto da tutela jurisdicional não reside somente na declaração em abstrato da inconstitucionalidade dos incisos do Decreto Estadual, mas e também, o restabelecimento do direito da parte autora de figurar na mencionada lista de antiguidade.
De igual forma tem se posicionado a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO, COM PEDIDO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PENALIDADE DE MULTA IMPOSTA PELA COMPANHIA INTEGRADA DE DESENVOLVIMENTO AGRÍCOLA DE SANTA CATARINA - CIDASC POR INFRAÇÃO A NORMAS DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM FUNDAMENTO NO ART. 508 DO DECRETO ESTADUAL 2.197/2022. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA PENALIDADE NA LEI 8.534/1992. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO RECONHECIMENTO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 508, INCISO II, DO DECRETO ESTADUAL 2.197/2022, QUANDO VINCULA O VALOR DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA AO SALÁRIO MÍNIMO. OFENSA AO ART. 7º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DA AGRAVANTE PROVIDO. 1. "Admite-se o controle difuso de constitucionalidade, desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa, podendo ser deduzido como questão prejudicial" (STF, ED. em AgR. em RE. n.º 956.322/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22.05.20). 2. "A orientação jurisprudencial da Suprema Corte está firmada na impossibilidade de aplicação de multa administrativa vinculada ao salário mínimo" (AgR. no ARE. n.º 1.397.997/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 22.11.22).
(TJ-SC - AI: 50020982420238240000, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 03/10/2023, Terceira Câmara de Direito Público)
Registro, por oportuno, não ser o caso de aplicação do disposto no art. 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil, por não estar a causa, a meu ver, madura para o julgamento, e, como não ocorreu pleno contraditório na primeira instância, os autos deverão a ela retornar para o regular processamento e julgamento do mérito da causa.
Nessa ordem de ideias, impõe-se a anulação da sentença devolvida à cognição deste Juízo Colegiado, com o fim de que os autos retornem à origem para que seja dado regular prosseguimento ao feito.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, interposto por ADRIANO LUNA PACHECO e EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para regular processamento do feito.
Sala de Sessões, de de 2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR