PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000350-73.2020.8.05.0020* |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA DO CHOCA |
| Advogado(s): |
| APELADO: EDMILSON SANTOS AGUIAR |
| Advogado(s): KINDVALL BIAO SANTOS |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO CHOÇA contra sentença (ID 95068608) proferida pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais da Comarca de Barra do Choça/BA, que, nos autos da Ação de Declaratória/Cobrança ajuizada por EDMILSON SANTOS AGUIAR, julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“Posto isso, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, para:
a) declarar o direito do autor EDMILSON SANTOS AGUIAR, à percepção dos valores referentes aos adicional de insalubridade em grau máximo, sob pena de fixação de astreintes;
b) condenar o Município de Barra do Choça/BA a pagar ao autor, as diferenças salariais decorrentes do adicional de insalubridade, desde 12.08.2015 (verbas anteriores prescritas), até a data do efetivo implemento, com reflexos em décimo terceiro salário, férias, terço constitucional de férias, adicional de desempenho e outras verbas que tenham como parâmetro de cálculo o vencimento base.
Sobre tais valores, advindos das diferenças a serem pagas ao autor, deverá ter aplicação a taxa SELIC, englobando os juros de mora e correção monetária, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021, desde quando devida cada parcela, tendo em vista que todas elas se referem a períodos posteriores à promulgação da EC nº 113/2021.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme dispõe o art. 496, § 3º, III da Lei nº 13.105/2015.
Condeno o (a)(s) sucumbente(s) às custas processuais e FIXO os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil.”
Conheço do recurso de apelação, uma vez que preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, como a legitimidade, o interesse, a tempestividade e o preparo (dispensado, no caso, em razão da isenção legal da Fazenda Pública).
O cerne da controvérsia reside na análise da correção da sentença de primeiro grau que, ao acolher o pleito inicial, condenou o Município de Barra do Choça ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo ao Apelado, servidor público municipal.
O Apelante busca a reforma da decisão, sustentando a ausência de amparo legal e probatório para a concessão da vantagem.
No mérito, cumpre-me registrar, inicialmente, que a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXIII, estende aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros direitos, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
Essa previsão constitucional, aplicada aos servidores públicos por força do artigo 39, §3º, do mesmo diploma legal, constitui a base para a instituição de tais adicionais, que visam compensar a exposição a condições laborais que prejudicam a saúde ou oferecem risco à vida do trabalhador.
Contudo, é fundamental que tal direito seja regulamentado pela legislação específica do ente federativo, a fim de estabelecer os critérios, os graus e as bases de cálculo para a sua concessão.
No âmbito do Município de Barra do Choça, a Lei nº 192, de 09 de setembro de 2011, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, prevê expressamente o adicional de insalubridade.
O artigo 158, inciso III, da referida lei, elenca a "Gratificação pelo exercício de atividades insalubres" como uma das vantagens pecuniárias concedidas aos servidores em razão da prestação de serviços em condições especiais. O artigo 164, por sua vez, detalha que esta gratificação corresponde a até 40% do salário mínimo e será concedida ao servidor que exerça suas atribuições em contato direto com agentes nocivos à saúde. O § 1º do artigo 164 especifica os percentuais (10%, 20% e 40%) conforme o índice de insalubridade (baixo, médio e alto). Por fim, o § 2º estabelece que "A classificação das atividades consideradas insalubres e os respectivos índices de insalubridade serão regulamentadas por ato do Chefe do Executivo Municipal".
A principal tese do Apelante para negar o direito ao adicional baseia-se na alegada ausência de regulamentação por ato do Chefe do Executivo Municipal, conforme previsto no artigo 164, § 2º, da Lei nº 192/2011.
Alega o Município que, sem essa regulamentação, a Administração não poderia efetuar o pagamento da verba, sob pena de incorrer em responsabilização por fazer algo que a lei não autoriza expressamente no âmbito público.
Entretanto, não se pode admitir que a omissão do Poder Executivo em regulamentar a lei, por meio de um decreto específico, sirva como subterfúgio para eximir o ente público de uma obrigação legalmente estabelecida.
A previsão do adicional de insalubridade na legislação municipal é clara.
A exigência de um ato regulamentar subsequente não pode se converter em um impedimento perpétuo ao exercício de um direito já reconhecido em lei.
Aceitar tal premissa seria chancelar a inércia administrativa em detrimento do direito adquirido do servidor, configurando um verdadeiro enriquecimento sem causa para a Administração Pública, que se beneficia do trabalho em condições adversas sem a devida contraprestação.
A jurisprudência tem se mostrado firme nesse sentido, ponderando que a ausência de regulamentação não pode ser um óbice intransponível ao direito do servidor. Em situações de omissão legislativa ou regulamentar, a comprovação da insalubridade pode ser feita por outros meios de prova, inclusive por laudos e documentos emanados da própria Administração, quando esses se mostrarem suficientes para atestar as condições de trabalho.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001052-44.2010.8 .05.0138 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA Advogado (s): MARCOS ERNESTO MENDES ARAUJO, ITAMAR LOBO DA SILVA, GLAUCO VINICIUS DANTAS DE QUEIROZ SOUSA, ARA MURTA ROCHA, ANTONIO LEAL NETO, ANDRE DIAS FERRAZ APELADO: ANTONIA SANTOS DA SILVA Advogado (s):ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JUNIOR ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA . SERVIDOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL DA VERBA EM ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO . PROVA PERICIAL FAVORÁVEL À SERVIDORA. DIREITO À EFETIVAÇÃO DE SEU PAGAMENTO E AOS VALORES RETROATIVOS NO PERÍODO IMPRESCRITO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de afastar a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade à servidora pública efetiva do Município de Jaguaquara, que exerce a atividade de auxiliar de serviços gerais – gari. II - Seção Cível de Direito Público que, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de Tema 07 - IRDR nº. 0000225-15.2017 .8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese: “… a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova” . III – In casu, o legislador estabeleceu o direito dos servidores públicos do Município de Jaguaquara à percepção do adicional de insalubridade, nos termos dos arts. 82 e 84 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais (Lei 487/95). IV – Contudo, o Município permaneceu inerte em sua regulamentação. Inércia que, considerando as diretrizes da tese fixada no IRDR supratranscrito, não se afigura razoável . Existência de laudo pericial comprovando a insalubridade no grau máximo da atividade de auxiliar de serviços gerais – gari exercida. Servidora que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado. V – Recurso de apelação improvido, sentença mantida em todos os seus termos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 0001052-44.2010.8.05 .0138, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA e como apelada ANTONIA SANTOS DA SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador,.
(TJ-BA - APL: 00010524420108050138, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004072-17.2024.8 .05.0072 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: FLORISVALDO CONCEICAO Advogado (s): EDUARDO PIMENTEL DE SANTANA SANTIAGO APELADO: MUNICIPIO DE CRUZ DAS ALMAS Advogado (s):MAURO TEIXEIRA BARRETTO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . OPERADOR DE MÁQUINAS. RECONHECIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETIFICAÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). PREVISÃO GENÉRICA NA LEI LOCAL . INÉRCIA DA REGULAMENTAÇÃO PELO ENTE MUNICIPAL. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. IRDR n.º 0000225-15 .2017.8.05.0000 – TEMA 07 DO TJ/BA . REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. NECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA . NULIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTES DO TJ/BA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO . 1. Trata-se de Apelação Cível interposta por FLORISVALDO CONCEIÇÃO, ID 88287624, contra a sentença, ID. 88287623, prolatada pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais e de Fazenda Pública de Cruz das Almas/BA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança e Indenização por Danos Materiais e Morais, movida em face do MUNICÍPIO DE CRUZ DAS ALMAS. 2 . O apelante, servidor público municipal, ocupante do cargo de operador de máquinas desde 01/02/2011, ajuizou a presente demanda buscando a retificação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a condenação do Município ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, além do reconhecimento do adicional de insalubridade e da progressão horizontal, ID. 88287079. 3. Alegou que, embora o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) registre a especialidade de suas atividades laborais, o documento encontra-se incompleto . Pois não especifica o nível de exposição ao ruído. Ressaltou, ainda, que o Município não dispõe do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT). Assim, sustenta que a omissão do Ente municipal ocasionou o indeferimento dos pedidos de aposentadoria junto ao INSS, ID. 88287079 . 4. Posteriormente, o Juízo determinou a intimação das partes para se manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir, ID. 88287114. À vista disso, o autor requereu a produção de prova pericial e testemunhal, ID . 88287618. Veja-se: “[...] A produção de prova pericial [...] a produção de prova testemunhal [...] e o deferimento das provas indicadas, ressalvando o direito de juntar aos autos novas provas documentais, caso necessário” (ID 88287618). 5. Contudo, a despeito deste pedido de instrução probatória, o Juízo de primeiro grau julgou antecipadamente o mérito, proferindo a sentença ora recorrida, ID. 88287623, nos seguintes termos: “[ ...] Pelo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos para: 1. Condenar o acionado a retificar o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do autor, que deve ser preenchido com base no Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT), nos termos do art. 58 da lei 8.213/91 e dos atos normativos infralegais que regulamentam a matéria, em 90 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a R$ 5 .000,00. 2. Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais fixados em R$ 3.000,00 . A quantia devida será acrescida exclusivamente pela SELIC, a partir do arbitramento, na forma do art. 3º da EC 113/2021. 3. Julgar improcedentes os pedidos de incorporação de adicional de insalubridade aos rendimentos do autor e pagamento dos respectivos retroativos . 4. Julgar improcedente o pedido de indenização pelo alegado dano material. 5. Julgar improcedente o pedido de pagamento retroativo a título de progressão horizontal . 6. Julgar improcedente o pedido de que se oficie ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) para que proceda a instauração de processo administrativo”. 6. Destaca-se que o Juízo fundamentou a impossibilidade de reconhecimento do adicional de insalubridade diante da ausência de previsão legislativa municipal específica, inexistindo, portanto, delimitação objetiva do percentual devido aos servidores que laboram nessas condições, ID . 88287623. 7. Além disso, sustentou a inaplicabilidade do IRDR nº 0000225-15.2017 .8.05.0000 (Tema 7) do TJBA, argumentando que este não possui vinculação obrigatória e que sua adoção afrontaria a autonomia dos Municípios para regulamentar as relações jurídicas com seus servidores públicos, ID. 88287623 . 8. À vista disso, inconformado, o autor interpôs a presente apelação, ID. 88287624, defendendo o cerceamento de defesa, em função do julgamento antecipado da lide, violando a ampla defesa e o contraditório. Defendeu seu direito ao adicional de insalubridade, destacando que a fixação do percentual necessita de prova pericial sobre a exposição a agentes nocivos . 9. Quanto aos danos, alegou que o indeferimento do dano material decorreu da própria impossibilidade de produção de prova e que o valor do dano moral foi irrisório. Ao final, requereu a nulidade da sentença ou, subsidiariamente, o provimento do recurso para reconhecimento dos demais pedidos formulados na inicial nos exatos termos. 10 . A controvérsia cinge-se a determinar se o julgamento antecipado do mérito configurou cerceamento de defesa, apto a ensejar a anulação da sentença, em observância aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da vedação à decisão-surpresa. 11. O julgamento antecipado do mérito, previsto no sistema processual civil brasileiro, constitui técnica de abreviação do processo quando a prova documental existente mostra-se suficiente para a formação do convencimento do Juízo. O que torna desnecessária a produção de outras provas em atenção ao art . 355, I, do CPC/2015. 12. Contudo, exige-se cautela do julgador, para não acarretar precipitada restrição ao direito probatório dos sujeitos da relação jurídico-processual e não ofender as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 13 . Muito embora o juiz seja o destinatário da prova, cabendo-lhe a prerrogativa de indeferir aquelas consideradas inúteis ou protelatórias, ele deve assegurar às partes a possibilidade de produzir as provas dos fatos que julguem necessários. 14. Assim, o cerceamento de defesa caracteriza-se quando o Juízo indefere a produção de prova reputada essencial, ocasionando manifesto prejuízo à parte, como no caso concreto. Desse modo, no caso em tela, as provas requeridas, pericial e testemunhal, tinham por objetivo conferir substrato fático ao pleito relativo ao adicional de insalubridade e aos efeitos dele decorrentes . 15. Nessa senda, cumpre destacar que a Lei Municipal nº 01/95, em seu artigo 72, ID. 88287096, prevê a possibilidade de concessão do adicional de insalubridade, determinando, entretanto, que seus critérios e condições específicas sejam regulamentados por lei municipal. Veja-se: Art . 72º – Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações especificas na legislação municipal. 16. Todavia, até a presente data, não foi editada a legislação pertinente. Motivo pelo qual o juízo a quo entendeu ser impossível a concessão do adicional de insalubridade . Entretanto, o entendimento deste Tribunal diverge, reconhecendo que o autor não pode sofrer prejuízo em razão da omissão injustificada do Ente público. 17. Esta Corte, por intermédio da Seção Cível de Direito Público, ao apreciar Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, n.º 0000225-15 .2017.8.05.0000 (Tema n .º 7), firmou entendimento de que, diante da omissão reiterada do Poder Público na regulamentação do benefício, cabe ao Judiciário suprir a lacuna. 18. Desse modo, ao servidor é assegurada a possibilidade de pleitear o adicional de insalubridade em ação ordinária, mediante a aplicação supletiva da regulamentação federal contida na NR 15 do Ministério do Trabalho, que fixa parâmetros técnicos específicos. A aferição do direito depende, ainda, da realização de perícia destinada a verificar a efetiva exposição a agentes nocivos e respectiva gravidade, salvo quando for evidentemente desnecessária . 19. Ressalta-se que, ainda que o Juízo a quo tenha suscitado este tema em sentença, negando a realização de perícia ante a não vinculação obrigatória do IRDR, é certo que o Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia vem, reiteradamente, entendendo de forma diversa. Veja-se: 20. Dando seguimento, observa-se que o respectivo IRDR prevê a pertinência da produção de prova pericial diante da ausência de outros elementos comprobatórios . 21. Após detida análise dos autos, verifica-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do autor, em princípio, poderia suprir a necessidade de produção de prova pericial, por constituir instrumento legal destinado a registrar as condições de trabalho e a exposição a agentes nocivos. Todavia, como ressaltado pelo Juízo de 1º Grau em sentença, o referido documento apresenta-se incompleto e formalmente inadequado, ID. 88287082, por não ter se baseado no Laudo Técnico de Condições Ambientais (LTCAT) . Instrumento imprescindível à correta caracterização das condições laborais, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991. Veja-se: Art . 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico
do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 22 . Destaca-se que o Município apelado celebrou, em julho de 2024, o contrato administrativo n.º 1098/2024 com empresa especializada para a elaboração do respectivo LTCAT. Não obstante, mesmo após solicitação direta à referida empresa, em outubro de 2024, ID. 88287086, não houve qualquer regularização documental . O que evidencia inércia e desinteresse por parte do Ente público. 23. Sendo assim, diante da ausência dos documentos, não há outra alternativa senão determinar a realização da perícia. A qual somente poderia ser dispensada se comprovada sua desnecessidade, o que não se verifica nos autos . 24. Diante do exposto, o Juízo de primeiro grau incorreu em equívoco ao proferir sentença sem oportunizar a produção das provas requeridas, as quais não se mostram inúteis ou protelatórias, mas sim essenciais ao deslinde do feito. Pois, a prova pericial revela-se determinante para aferir o grau de periculosidade do labor do autor, à luz do IRDR 0000225-15.2017 .8.05.0000 (Tema n.º 7) . 25. De igual modo, a prova testemunhal revela-se de relevância incontestável para elucidar questões controvertidas relativas às demais pretensões formuladas nos autos, notadamente quanto ao pedido de indenização por danos morais, possibilitando demonstrar de forma concreta o impacto da suposta omissão administrativa sobre o autor, bem como a extensão dos prejuízos sofridos. 26. Sendo assim, diante do flagrante cerceamento de defesa configurado pela negativa de realização das provas, essenciais para apurar as condições em que o apelante exerce suas atividades como operador de máquinas e os efeitos da omissão administrativa, impõe-se a anulação da sentença . 27. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e VOTO, no mérito, no sentido de DAR PROVIMENTO ao apelo para acolher a alegação de cerceamento de defesa, anular a sentença e determinar o retorno à origem. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8004072-17.2024 .8.05.0072, em que figura como Apelante FLORISVALDO CONCEIÇÃO e apelado o MUNICÍPIO DE CRUZ DAS ALMAS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao apelo para acolher a alegação de cerceamento de defesa, anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito, a fim de que se oportunize a produção da prova pericial e testemunhal requerida pelo autor, indispensável ao deslinde da controvérsia, nos termos do voto da Relatora Maria do Rosário Passos da Silva Calixto, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau . Sala de Sessões, 2025. Presidente Maria do Rosário Passos da Silva Calixto Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora Procurador (a) de Justiça EP-Nínive
(TJ-BA - Apelação: 80040721720248050072, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2025) GRIFOS NOSSOS.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000098-08.2023.8 .05.0233 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE SÃO FELIPE Advogado (s): APELADO: MARIA LIDIA SOUZA GOMES Advogado (s):VIVIANE SANTANA MORAES, IRINEU BISPO DE JESUS NETO ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO . AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SÃO FELIPE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AFASTADA. LEI MUNICIPAL QUE PREVÊ O DIREITO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS À PERCEPÇÃO DO ADCIONAL DE INSALUBRIDADE QUANDO DESENVOLVEREM ATIVIDADES INSALUBRES. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL . PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DO TJBA. APLICAÇÃO DO IRDR Nº 0000225-15.2017 .8.05.000 (TEMA 7). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO EM GRAU MÁXIMO, DE 40% . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1 . Delimitando o objeto controvertido nos presentes autos, in casu, a controvérsia reside no valor do adicional de insalubridade a ser pago à parte autora, tendo em vista que o Juízo a quo, ao aplicar a NR nº 15, do Ministério do Trabalho, entendeu que a recorrida faz jus ao referido adicional em seu grau máximo, de 40%. 2. Parte autora é servidora pública municipal, ocupando o cargo de gari, sem que a Municipalidade já vem pagando o adicional de insalubridade, porém, no grau médio, de 20%. 3 . Não merece guarida a alegação do Município de que não se pode deferir o adicional de insalubridade nos moldes do quanto requerido pela autora, porquanto embora a norma municipal traga a previsão do direito do servidor público ao adicional de insalubridade, não estabelece os critérios necessários para o seu pagamento, além do fato de não ter sido realizada perícia técnica para aferição do grau de insalubridade. 4. Acolher o argumento supracitado, culminaria em premiar a inércia do Legislativo em regulamentar os direitos dos servidores públicos, tolhendo-lhes benefícios previstos em lei, mas que não lhes são assegurados por falta de regulamentação, acabando por macular o direito previsto, tendo em vista que, in casu, malgrado o Município efetue o pagamento do adicional de insalubridade aos garis, o faz no percentual de 20% exatamente sob as escusas da ausência tanto de regulamentação, quanto de laudo pericial sem, contudo, tomar providências hábeis a sanar as omissões alegadas e perpetradas pelo Poder Público em face do administrado. 5 . Frise-se, por oportuno, que a Lei Municipal aqui tratada data do ano de 2003, de forma que a omissão do Município em regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade já conta com mais de 20 (vinte) anos, situação que prova claro prejuízo aos servidores públicos que fazem jus ao benefício em comento, não podendo o Judiciário, chamado a se manifestar em situações como a ora analisada, fechar os olhos para o malbaratamento dos direitos sociais e fundamentais previstos na Constituição Federal. 6. Com efeito, não se mostra cabível que a Municipalidade, a título de adicional de insalubridade, pague aos agentes comunitários de saúde valor que, ela mesma, de forma discricionária e sem qualquer embasamento técnico, repute correto, como vem ocorrendo no particular. 7 . Sobre o tema, assim constou do Acórdão proferido no IRDR nº 0000225-15.2017.8.05 .000 (Tema 7): “(...) Por essas razões, concluo que, em princípio, é necessária a regulamentação da lei local para a percepção do adicional de insalubridade; todavia, em caso de inércia do Poder Executivo, poder-se-á utilizar supletivamente e até que sobrevenha o regulamento local, o regulamento federal sobre esse adicional, atualmente consistente na NR 15, exarada pelo Ministério do Trabalho. (…).” 8. Sentença ilíquida . Impossibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários de sucumbência. Necessária reforma, em remessa necessária, da decisão primeva para excluir o arbitramento dos honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento), por força do que dispõe o art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil . 9. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação Cível n . 8000770-87.2015.8.05 .0106, em que figura como apelante o MUNICIPIO DE SÃO FELIPE e como apelada MARIA LIDIA SOUZA GOMES. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação e, EM REMESSA NECESSÁRIA, REFORMAR A SENTENÇA PRIMEVA, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - Apelação: 80000980820238050233, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/02/2024)
No caso específico dos autos, o Apelado apresentou o "Relatório de Atividades do Servidor" (ID 95068571), documento oficial do Município, assinado pelo Secretário da Agricultura, Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável. Este relatório expressamente consigna que o Autor, na função de tratorista, "por estar exposto a produtos químicos e inflamáveis, além da exposição ao sol e a chuva, a atividade torna-se insalubre, fazendo jus ao requerimento do benefício de gratificação por insalubridade".
É inegável a relevância probatória de um documento como este, oriundo da própria municipalidade, que descreve as condições de trabalho e reconhece a insalubridade da atividade desempenhada pelo servidor.
A despeito das alegações do Apelante de que o relatório não seria um "laudo técnico" nos moldes exigidos, a sua natureza oficial e o conteúdo explícito de reconhecimento das condições insalubres são elementos que não podem ser simplesmente desprezados.
Ressalte-se que a Administração, por meio de um de seus Secretários, fez uma declaração formal sobre a natureza insalubre do trabalho, o que cria uma presunção de veracidade em favor do servidor.
O Município Apelante, embora tenha alegado a ausência de ambiente insalubre e a entrega de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs), não produziu prova capaz de desconstituir o conteúdo do referido relatório ou de demonstrar a efetiva neutralização dos agentes insalubres durante todo o período pleiteado.
A alegação de que as fotografias apresentadas pelo Autor (ID 95068574) seriam unilaterais e desprovidas de valor probatório, embora parcialmente razoável, não se sustenta como elemento preponderante para afastar o reconhecimento da insalubridade, especialmente quando confrontada com o relatório administrativo já mencionado.
Quanto à questão dos EPIs, o Município juntou um "Termo de entrega EPI" (ID 95068592) e arrolou testemunhas que afirmaram a disponibilização dos equipamentos. Contudo, o termo de entrega é datado de 23 de abril de 2021, ou seja, após o ajuizamento da ação (12/08/2020), e as declarações testemunhais não foram suficientemente robustas para comprovar que o uso contínuo e eficaz dos EPIs neutralizava por completo a insalubridade durante todo o período reclamado pelo servidor, desde 2015.
A mera disponibilização dos EPIs não é suficiente para afastar o adicional, sendo necessária a comprovação de seu uso efetivo e de sua capacidade de neutralizar ou eliminar totalmente a exposição aos agentes nocivos. No caso, a prova produzida pelo Município não alcançou esse patamar de suficiência.
Adicionalmente, a tese do Apelante de que a equiparação com Operadores de Máquinas Pesadas seria inadequada por se tratarem de funções distintas (ID 95068585, p. 5-6; ID 95068599, p. 2) merece consideração.
Embora a distinção entre máquinas leves e pesadas possa implicar em diferentes níveis de exposição, o ponto central do caso concreto não se apoia exclusivamente na equiparação, mas sim no reconhecimento administrativo da insalubridade da função específica de tratorista do Apelado, conforme o "Relatório de Atividades do Servidor".
O Apelado trouxe os contracheques de outros servidores apenas como subsídio argumentativo, mas o direito fundamental decorre da comprovação das suas próprias condições de trabalho.
Portanto, a sentença de primeiro grau, ao reconhecer o direito do Autor ao adicional de insalubridade com base no "Relatório de Atividades do Servidor", agiu em conformidade com o princípio da livre apreciação das provas e com a vedação ao enriquecimento ilícito da Administração.
O Município não conseguiu infirmar a prova apresentada pelo Apelado de modo contundente, não se desincumbindo do ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral, conforme o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
A decisão de primeiro grau adequadamente ponderou as provas e os argumentos, e sua conclusão sobre a existência do direito ao adicional de insalubridade merece ser mantida.
Quanto à base de cálculo do adicional, o Apelante subsidiariamente pleiteia que, em caso de manutenção da condenação, o adicional de insalubridade incida sobre o salário mínimo, conforme previsto no artigo 164 da Lei Municipal nº 192/2011, e não sobre o vencimento básico do servidor, como determinado na sentença.
A esse respeito, é imperioso observar que a matéria já foi objeto de pacificação pelo Supremo Tribunal Federal. A Súmula Vinculante nº 4 do STF estabelece que: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Embora a legislação municipal de Barra do Choça, em seu artigo 164, faça menção ao salário mínimo como base de cálculo para a gratificação de insalubridade, esta disposição legal colide com o entendimento vinculante da Suprema Corte.
A utilização do salário mínimo como indexador para qualquer vantagem de servidor público foi declarada inconstitucional, visando impedir a vinculação automática de reajustes a esse patamar e assegurar a independência na fixação de remunerações e vantagens.
Nesse contexto, a interpretação e aplicação do artigo 164 da Lei Municipal nº 192/2011 devem ser realizadas em conformidade com o comando constitucional.
Assim, a sentença de primeiro grau, ao determinar que o adicional de insalubridade incida sobre o vencimento básico do servidor, adotou a solução que melhor se adequa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, substituindo o indexador inconstitucional por outro que garante a proporcionalidade e a legalidade na remuneração do servidor, sem violar o artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias.
Deste modo, o argumento do Apelante para alterar a base de cálculo para o salário mínimo não se sustenta e, portanto, a sentença deve ser mantida neste ponto.
Por fim, no que concerne à correção monetária e aos juros de mora, o Apelante requer a reforma da sentença para que seja aplicada, uma única vez, a Taxa Selic sobre o valor da condenação, conforme o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. A sentença de primeiro grau, ao fixar a incidência da Taxa Selic a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), já se encontra em total consonância com o que dispõe o referido comando constitucional.
O artigo 3º da EC nº 113/2021 é explícito ao determinar que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Selic, acumulado mensalmente, englobando tanto a atualização monetária quanto a compensação da mora.
Desse modo, a insurgência do Apelante quanto a este ponto não procede, uma vez que a sentença já aplicou corretamente os índices determinados pela legislação. Não há, portanto, reparos a serem feitos neste aspecto da decisão recorrida.
Fato é que os argumentos apresentados pelo Apelante não se mostram aptos a modificar o entendimento exarado na sentença de primeiro grau, que, de forma fundamentada e coerente com as provas dos autos e a legislação pertinente, reconheceu o direito do Apelado ao adicional de insalubridade.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BARRA DO CHOÇA, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos. Como consequência do não provimento deste recurso, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
5/S