PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ASTREINTES DEVIDAS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO QUE DEVE INCLUIR O VALOR DO TRATAMENTO MÉDICO OBTIDO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de obrigação de fazer movida por Richard Carvalho dos Santos em face da Promédica - Proteção Médica a Empresas S.A., objetivando o custeio de procedimento cirúrgico e a cobertura dos materiais cirúrgicos necessários.

2. O Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo de Salvador julgou parcialmente procedente a ação, confirmando a liminar e determinando a realização do procedimento. A sentença determinou ainda a divisão das custas e honorários entre as partes.

3. O autor interpôs apelação, pleiteando a condenação da ré por danos morais, a fixação de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, incluindo o valor do tratamento cirúrgico, bem como a condenação exclusiva da ré ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se houve atraso no cumprimento da decisão judicial que deferiu a realização do procedimento cirúrgico; (ii) saber se há direito à indenização por danos morais decorrente da negativa inicial de cobertura do procedimento; (iii) verificar a base de cálculo dos honorários advocatícios e a distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Em relação ao dano moral, entende-se que o mero descumprimento contratual, sem prova de abalo significativo à personalidade, não gera automaticamente o dever de indenizar, conforme posicionamento consolidado pelo STJ.

6. Sobre as astreintes, a penalidade deve ser aplicada apenas a partir do descumprimento efetivo da ordem judicial, observado o prazo final concedido pela decisão, sendo devida a multa de R$ 500,00 por um único dia de atraso no cumprimento da obrigação de fazer, conforme restou demonstrado nos autos.

7. No tocante aos honorários sucumbenciais, a verba deve incidir sobre o valor do tratamento custeado pela ré, que só foi obtido por meio da intervenção judicial.

8. Quanto aos ônus sucumbenciais, aplicável a regra da sucumbência mínima, devendo a ré arcar com o pagamento integral das custas processuais e honorários, nos termos do art. 86 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Provimento parcial do apelo para condenar a ré ao pagamento de multa de R$ 500,00 pelo descumprimento da ordem judicial; determinar que os honorários advocatícios incidam sobre o valor do tratamento cirúrgico obtido via decisão judicial; e atribuir à ré a responsabilidade integral pelos ônus sucumbenciais.

11.Tese de julgamento: "A negativa de cobertura de procedimento cirúrgico por plano de saúde, fundamentada em interpretação razoável de cláusulas contratuais, não gera direito à indenização por danos morais na falta de prova de abalo significativo. A multa diária (astreintes) deve ser aplicada com base no descumprimento efetivo da decisão judicial, no valor fixado."

Dispositivos relevantes citados:

- Código de Defesa do Consumidor, art. 51, I e IV, § 1º.

- Constituição Federal, art. 6º e art. 196.

- Código de Processo Civil, art. 85, § 2º e 86.

- RN nº 465/2021 da ANS, art. 19, VIII.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 8162277-37.2022.8.05.0001 em que figura como apelante RICHARD CARVALHO DOS SANTOS e apelada PROMEDICA - PROTECAO MEDICA A EMPRESAS S.A.,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação interposto, nos termos do voto do Relator.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 12 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta por RICHARD CARVALHO DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 8162277-37.2022.8.05.0001, movida em face da PROMEDICA - PROTECAO MEDICA A EMPRESAS S.A., julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o(s) pedido(s), e decreto extinto o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para confirmar a liminar deferida ao ID 353087819, reconhecendo o direito do Acionante à realização dos procedimentos postulados na inicial, inclusive quanto aos materiais indicados pelo cirurgião assistente, e fisioterapia pós-cirúrgica, todos a serem realizados em estabelecimentos e com profissionais, integrantes da rede credenciada do plano.

Como houve sucumbência recíproca, cada parte pagará 50% das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da condenação para cada procurador, com base no art. 85, § 2.º e 86 do CPC, observado que quanto ao(s) Autor(es) fica suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º do CPC. 

Irresignado, o autor interpôs apelação, sustentando que não há dúvidas acerca do seu direito ao recebimento de indenização por danos morais, de natureza in re ipsa, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à saúde, sendo prescindível a produção de provas da violação ao direito da personalidade praticada pela Apelada.

Aduz que “a Recorrida, embora tenha autorizado a cirurgia do Apelante, só efetuou o pagamento dos honorários médicos do cirurgião assistente dele em 18/04/2023, descumprindo, assim, a liminar no período de 26/01/2023 a 17/04/2023, equivalente a 82 dias de atraso, perfazendo um débito de R$ 41.000,00, a título de astreintes, considerada a multa diária de R$ 500,00 arbitrada pelo Juízo a quo”.

Alega que os honorários de sucumbência devidos ao patrono do Apelante devem ser fixados sobre o valor atualizado da causa ou de acordo com o proveito econômico do Recorrente na ação, considerando a indenização por danos morais e o valor das despesas referentes ao procedimento cirúrgico.

Argumenta que a Apelada deve pagar integralmente as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, haja vista que o autor foi sucumbente apenas em parte mínima do pedido.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo.

A apelada apresentou contrarrazões (ID 65778948).

Examinado, e em condições de proferir o voto, restituo os autos à Secretaria, com relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que determino sua inclusão em pauta de julgamento.

É o relatório.

Salvador/BA, 21 de outubro de 2024.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

O apelo preenche os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

De igual maneira, o recurso possui os pressupostos extrínsecos: regularidade formal e tempestividade, portanto, merece ser conhecido.

Colhe-se dos autos que o autor RICHARD CARVALHO DOS SANTOS é beneficiária de plano de saúde individual operado pela PROMÉDICA, com segmentação ambulatorial e hospitalar.

O autor foi diagnosticado com Anormalidades dento funcionais faciais e Transtornos da Articulação Têmporo-Mandibular, tendo o cirurgião buco maxilofacial, indicado a necessidade de se realizar procedimento cirúrgico em ambiente hospitalar.

Solicitada autorização para a realização do procedimento, a operadora ré recusou autorização para os procedimentos e materiais solicitados.

Diante da negativa, o beneficiário do plano ajuizou a presente ação para que a ré fosse compelida a custear o procedimento cirúrgico.

Após análise dos autos, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para confirmar a tutela antecipada, determinando que a Ré adote as providências necessárias para internação e intervenção cirúrgica de Osteotomia tipo Lefort 1 (CBHPM- 30208050), Osteotomias segmentares da maxila (CBHPM 30208041), Osteoplastia da mandíbula (CBHPM- 30209021), Osteoplastia para prognatismo, micrognatismo ou laterognatismo(CBHPM-30208025), Osteotomias Crânio-Maxilares Complexas (CBHPM-30208084), Rino-septoplastia funcional (CBHPM -30501350), Turbinectomia unilateral direita (CBHPM-30501458), Turbinectomia unilateral esquerda (CBHPM-30501458), Epistaxe - cauterização da artéria esfenopalatina unilateral direita (CBHPM - 30501121) E_pistaxe - cauterização da artéria esfenopalatina unilateral esquerda (CBHPM -30501121), no Hospital Jorge Valente, suportando todos os encargos financeiros, incluindo os materiais necessários ao procedimento, honorários do anestesista para a realização da consulta pré-anestésica e aplicação do procedimento de anestesia, bem ainda os honorários do cirurgião Dr. Fábio Colombo Nascimento, ficando estipulada multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o caso de descumprimento da decisão.

A Autora/apelada é beneficiária do Plano Individual, com segmentação ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, ofertado pela apelante.

Assim, poderia se considerar que os procedimentos de viés odontológicos estariam excluídos da cobertura securitária, contudo, a RN nº 465/ 2021, da ANS, dispõe, em seu artigo 19, VIII, que os procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos da Resolução Normativa, são obrigatórios também para os planos de segmentação hospitalar, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar, in verbis:

Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso

X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:

VIII - procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos desta Resolução Normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar;

De maia a mais, é da essência da relação de consumo, plenamente configurada na hipótese dos autos, a característica da hipossuficiência do consumidor, mormente em casos de contrato de adesão, sendo certo que a questão sub examine envolve plano de saúde.

Neste sentido, a súmula 608 do STJ:

Súmula 608: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Assim sendo, importante sopesar as disposições contratuais que imponham óbices intransponíveis e obscuros ao gozo dos serviços à luz do artigo 51, I e IV, § 1º do CDC, in verbis:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Neste diapasão, calha asseverar também que a saúde foi erigida pela Constituição Federal à categoria de direito fundamental, consoante previsto no art. 6º:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Já o art. 196 da Carta Magna consigna que:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Neste particular, importa observar que o contrato de seguro-saúde pode ser definido como transferência (onerosa e contratual) de riscos futuros à saúde do segurado e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades "conveniadas" ou do reembolso das despesas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica quando necessitar.

Contudo, sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever redobrado de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto e na execução do contrato.

Deste modo, dada a essencialidade do direito à saúde como provedor da dignidade da pessoa humana, bem como a regência dos contratos de plano de saúde pelo Código de Defesa do Consumidor, ilegítima a pretensão da recorrida de negativa de cobertura de cirurgia prescrita por profissional habilitado que assistiu a autora.

Dando seguimento ao julgamento, cabe asseverar que a situação concreta delineada não gerou o abalo subjetivo alegado pelo autor/apelante.

A jurisprudência pátria posiciona-se no sentido de que o mero descumprimento contratual, por si só, não acarreta dano moral, sendo indispensável a comprovação do fato causador do sofrimento ou a ofensa aos direitos da personalidade. Assim sendo, o STJ decidiu que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.134.706⁄SC, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 23⁄11⁄2017).

Em igual sentido, os precedentes colhidos na jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. REJEIÇÃO. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. TRATAMENTO SEM FINALIDADE ESTÉTICA OU RECREATIVA, PRESCRITO POR MÉDICO QUE DETÉM QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NECESSÁRIA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE. CONDUTA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O artigo 292, do CPC/15 estabelece os critérios para fixação do valor da causa fixando, em seu inciso VI, que na hipótese de cumulação de pedidos, o valor da causa deverá corresponder a soma dos valores destes. Preliminar rejeitada. 2. A Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, instituiu o denominado plano mínimo de referência, estabelecendo, no seu art. 10, que os planos de saúde devem oferecer cobertura assistencial médico-ambulatorial das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, salvo as exceções previstas nos incisos do dispositivo, entre as quais figura o tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, sendo certo que, se for imprescindível para o restabelecimento da saúde de segurado acometido de doença listada na OMS, a hipótese se enquadra no caput do dispositivo, fazendo-se obrigatória a cobertura.  3. No caso em tela, a documentação acostada aos autos demonstra que a autora foi diagnosticada com obesidade mórbida, além de outras comorbidades como esteatose hepática, dislipidemia, hiperuricemia, deficiência de vitamina D e dores articulares por sobrecarga da coluna e membro inferiores, entre outras doenças, de modo que não está a pleitear internação de finalidade estética ou recreativa, mas sim um tratamento médico específico para as comorbidades que a afligem.  4. Sobreleva destacar que não cabe ao magistrado questionar o tratamento prescrito pelo médico, pois este, além de conhecer o histórico clínico da paciente, detém qualificação técnica necessária para indicar o melhor tratamento. Importa ainda ressaltar que a autora não pleiteou a internação em SPA, mas sim em uma clínica médica especializada – Clínica da Obesidade –, devidamente inscrita nos Conselhos Federal e Regional de Medicina. 5. Noutro giro, merece acolhimento o pedido de afastamento da condenação em danos morais. Com efeito, em matéria de responsabilidade contratual, a concessão de danos morais somente deve ser deferida em casos excepcionais, quando presentes circunstâncias que indiquem violação de direitos da personalidade, ofensa à dignidade da pessoa humana, grave desconsideração para com a pessoa do outro contratante, o que não é o caso dos autos. 6. Afastada a condenação em danos morais, de rigor reapreciar a fixação dos honorários, uma vez que arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Dessa forma, deve ser alterada a base de cálculo, para que os honorários, fixados em favor da autora no percentual de 10% (dez por cento), passem a incidir sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, § 2º, do CPC. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para excluir da condenação a indenização por danos morais e para arbitrar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.( Classe: Apelação,Número do Processo: 0503924-80.2019.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 04/12/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO. CLÍNICA DE OBESIDADE. SPA. NEGATIVA POR PARTE DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO MÉDICA DE INTERNAÇÃO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA. OBESIDADE MÓRBIDA, GRAU 3. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA, PELA OPERADORA, DO TRATAMENTO À PATOLOGIA DO PACIENTE. MOLÉSTIA CATALOGADA PELA ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA. INCLUSÃO NA COBERTURA DE SEGURO SAÚDE. DEVER DE CUSTEAR. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. POSIÇÃO QUE NÃO GERA DANOS. POSICIONAMENTO DO STJ. REFORMA NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSA APLICAÇÃO DO ART. 85, § 9º, CPC. IMPOSSIBILIDADE. CASO CONCRETO QUE NÃO SUBSUME A HIPÓTESE LEGAL. APELO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0506945-69.2016.8.05.0001,Relator(a): ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS,Publicado em: 05/10/2021 )

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COBERTURA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA MEDIANTE INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA COM EQUIPE MULTIDISCIPLINAR. PACIENTE COM OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO TRATAMENTO POSTULADO. NECESSIDADE DEMONSTRADA À LUZ DOS RELATÓRIOS MÉDICOS. TRATAMENTO NECESSÁRIO AO RESTABELECIMENTO DA SAÚDE DA PACIENTE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. PRETENSÃO QUE NÃO ESBARRA NO ART. 10, CAPUT E IV, DA LEI Nº 9.656/1998, NO ART. 20, §1º, IV E X DA RESOLUÇÃO ANS Nº 428/2017. AUSÊNCIA DE FINALIDADE ESTÉTICA. DIREITO À SAÚDE. BEM JURÍDICO RELEVANTE PARA A VIDA E PARA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DO INTERNAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE. DANOS MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8028053-70.2019.8.05.0001,Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO,Publicado em: 26/10/2020 )

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINARIA. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. FINALIDADE TERAPÊUTICA. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE. CONDUTA ILÍCITA. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO INICIAL DE 90 (NOVENTA) DIAS, DEVENDO, APÓS 60 (SESSENTA) DIAS DE INICIADO O TRATAMENTO, SER PROCEDIDA A REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA SIMPLIFICADA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS PSÍQUICOS. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DA PARTE DEMANDADA. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0515910-07.2014.8.05.0001,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF,Publicado em: 05/09/2019 )

Assim sendo, embora o sofrimento do beneficiário não seja inexistente, há de se sopesar a situação de a recusa do tratamento ter derivado de interpretação razoável das cláusulas contratuais pela operadora, o que se pode, inclusive, caracterizar como mero descumprimento contratual.

Pensar de modo diverso implicaria igualar a recusa indevida e injusta, que ofende interesse legítimo do beneficiário do plano em momento de fragilidade e angústia, da recusa razoável fundada em interpretação razoável de cláusula contratual e albergada por alguns dispositivos regulamentares.

Assim, embora se reconheça o dever da ré de disponibilizar o tratamento, não se constata frustração de direito da personalidade da parte autora em razão da recusa administrativa suportada.

Deste modo, não merece acolhimento o pedido de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Ato contínuo, o apelante sustenta que houve descumprimento da decisão judicial que deferiu a tutela de urgência, sendo cabível a aplicação das astreintes em desfavor da apelada.

Colhe-se dos autos que o magistrado singular deferiu a tutela de urgência, determinando que a ré, no prazo de 48 horas, adotasse as providências necessárias para internação e intervenção cirúrgica de Osteotomia tipo Lefort 1 (CBHPM- 30208050), Osteotomias segmentares da maxila (CBHPM 30208041) Osteoplastia da mandíbula (CBHPM- 30209021), Osteoplastia para prognatismo, micrognatismo ou laterognatismo(CBHPM-30208025), Osteotomias Crânio-Maxilares Complexas (CBHPM-30208084), Rino-septoplastia funcional (CBHPM -30501350), Turbinectomia unilateral direita (CBHPM-30501458), Turbinectomia unilateral esquerda (CBHPM-30501458), Epistaxe - cauterização da artéria esfenopalatina unilateral direita (CBHPM - 30501121) E_pistaxe - cauterização da artéria esfenopalatina unilateral esquerda (CBHPM -30501121), no Hospital JORGE VALENTE, suportando todos os encargos financeiros, incluindo os materiais necessários ao procedimento, honorários do anestesista para a realização da consulta pré-anestésica e aplicação do procedimento de anestesia, bem ainda os honorários do cirurgião Dr. Fábio Colombo Nascimento, ficando estipulada multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o caso de descumprimento desta decisão.

A apelada foi intimada para cumprimento da decisão em 23/01/23, conforme certidão de id 65778875.

Em 13 de março de 2023, o autor/apelado informou ao magistrado de primeiro grau que o procedimento cirúrgico tinha sido realizado, contudo, a requerida não teria efetuado o pagamento dos honorários do cirurgião assistente.

Assim sendo, em 12/04/23, o magistrado de primeiro grau determinou a intimação da parte ré para que, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), efetue o pagamento dos honorários médicos do cirurgião assistente, no valor de R$ 31.100,00 (trinta e um mil e cem reais), através do PIX ou mediante depósito bancário na conta-corrente de titularidade da Clínica Face a Face Serviços de Saúde Sociedades, sob pena de majoração da multa diária.

Por seu turno, o apelante sustenta que a apelada só efetuou o pagamento dos honorários médicos do cirurgião assistente em 18/04/2023, descumprindo, assim, a liminar no período de 26/01/2023 a 17/04/2023, equivalente a 82 dias de atraso, perfazendo um débito de R$ 41.000,00, a título de astreintes, considerada a multa diária de R$ 500,00 arbitrada pelo Juízo a quo.

Perscrutando os autos, descabe a alegação do apelante que existiu descumprimento desde a data de 26/01/23 a 17/04/23, uma vez que, embora o procedimento cirúrgico tenha sido realizado em 09/03/23, o cirurgião deixou de emitir a fatura e anota fiscal a fim de receber por seus serviços.

Não se pode desconsiderar, ainda, que no despacho de id 65778879, o magistrado fixou um novo prazo de 48 horas para que a acionada realizasse o pagamento dos honorários do cirurgião, de modo que a acionada passou a poder realizar o pagamento até o dia 17/04/23, às 15:22 horas.

Ocorre que o cumprimento da obrigação só foi concluído na data de 18/04/23, conforme recibo de id 65778895, razão pela qual cabe a imposição da penalidade por apenas um dia, perfazendo o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Sobre o capítulo dos honorários sucumbenciais, verifica-se que a sentença objeto do presente recurso condenou a ré ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação.

Neste particular, calha asseverar que a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico pela operadora de plano de saúde ostenta caráter médico econômico mensurável, relativo ao valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba fixada em percentual sobre a condenação.

A propósito, o STJ:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. DEVER DE COBERTURA . ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM VALOR ECONOMICAMENTE AFERÍVEL. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 / 3. (...). 4. A jurisprudência do STJ manifesta-se no sentido de que a condenação na obrigação de fazer ostenta benefício econômico, que se consubstancia no valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária fixada em percentual sobre a condenação . 5. (..... 6. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp n. 2.006.407/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINAÇÃO DE COBERTURA. VALOR ECONÔMICO AFERÍVEL. BASE PARA C Á L C U L O D O S H O N O R Á R I O S A D V O C A T Í C I O S . ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PELO § 8º DO CPC. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. DECISÃO MANTIDA. 1. "Nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada" ( AgInt no REsp n. 1.896.523/CE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 11/5/2021 ). 2. "O § 8º do art. 85, por sua vez, transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo" ( REsp n. 1.850.512/SP, julgado sob o rito dos recurso especiais repetitivos, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.).

In casu, a questão em discussão envolve a recusa do plano em arcar com o custo do procedimento cirúrgico do apelante, incluindo os honorários do cirurgião.

Desta forma, considerando o entendimento apontado acima, os honorários sucumbenciais devem incidir sobre a parte do tratamento que só foi obtida após a intervenção judicial, de modo que, se na seara administrativa, a operadora já tivesse liberado a realização do procedimento e de alguns materiais, estes custos não devem compor o proveito econômico obtido pelo autor.

Por fim, o apelante argumenta que a Apelada deve pagar integralmente as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, haja vista que o autor foi sucumbente apenas em parte mínima do pedido.

Foi deferida a quase totalidade dos pedidos da exordia na sentença, à exceção da indenização por danos morais. Por esse motivo, não há circunstância que justifique a sucumbência recíproca no caso sob exame, sendo aplicada a regra da sucumbência mínima.

Verificada a sucumbência mínima, caberá à parte adversa arcar, por inteiro, com o ônus da sucumbência, conforme artigo 86 do CPC.

Em razão de todo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo interposto pela autora, para condenar a ré ao pagamento de multa pelo descumprimento da ordem judicial, no valor de R$ 500,00, devidamente corrigida pelo IPCA; determinar que os honorários advocatícios incidam sobre o valor do tratamento, incluindo honorários profissionais, que somente foram concedidos ao autor após a imposição judicial; consignar que os ônus sucumbenciais devem ser arcados exclusivamente pela parte ré.

Majoro os honorários advocatícios devidos pela ré para o percentual de 15%, como determina o artigo 85, § 11, do CPC.

 Salvador/BA, 21 de outubro de 2024.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator