PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000574-24.2016.8.05.0268 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MARINALVA ALMEIDA SOARES e outros |
| Advogado(s): EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR, ANALICE SOARES DE SOUZA SANTOS |
| APELADO: MUNICIPIO DE URANDI e outros |
| Advogado(s): ANALICE SOARES DE SOUZA SANTOS, EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR |
De antemão, observa-se que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, tanto de ordem extrínseca quanto intrínseca, notadamente os da tempestividade e da regularidade formal, razão pela qual dele conheço.
A presente controvérsia recursal gravita em torno de três eixos centrais, a saber: (I) o alegado direito à conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não gozados pela servidora Marinalva Almeida Soares; (II) a suposta defasagem nos pagamentos relativos ao adicional por tempo de serviço (ATS), à luz da Lei Municipal nº 19/2005; e (III) a controvérsia atinente à legitimidade da parte autora para exigir judicialmente o recolhimento de contribuições previdenciárias ao INSS.
No que concerne ao primeiro ponto – conversão em pecúnia da licença-prêmio não usufruída –, conquanto se reconheça a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ausência de requerimento administrativo não impede, por si só, o reconhecimento do direito à indenização, desde que demonstrada a impossibilidade de fruição da licença, tal entendimento não pode ser aplicado indistintamente a servidores em plena atividade funcional.
Nesse sentido, o próprio STJ, em diversas oportunidades, assentou que a indenização pela licença-prêmio não gozada somente é devida nos casos em que o servidor se encontre aposentado ou exonerado, ou seja, em situações nas quais não seja mais possível a fruição do benefício.
Essa também é a diretriz firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 721.001/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes), oportunidade em que restou consignado que:
“A conversão em pecúnia de direitos de natureza remuneratória, como é o caso da licença-prêmio, só pode ser deferida aos que não mais podem dela usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade.”
Cediço que a licença-prêmio não usufruída integra o patrimônio do servidor público, que faz jus à indenização independente de prévio requerimento.
Acerca do tema, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADA . SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DA LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE . PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1 .022 do CPC/2015, visto que a Corte de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira clara e amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, independentemente de requerimento administrativo, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. 3 . Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1901702 AM 2020/0273935-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 24/02/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2021) grifei
No mesmo sentido, o entendimento desta E. Corte:
ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO . SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE . SERVIDORA EM ATIVIDADE. DIREITO RESTRITO AOS APOSENTADOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8000213-66.2017 .8.05.0224, em que figura como Apelante GISELDA DIAS PEREIRA e, como apelado, MUNICÍPIO DE SANTA RITA DE CASSIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos da certidão de julgamento . Salvador,. (TJ-BA - Apelação: 80002136620178050224, Relator.: ÂNGELO JERONIMO E SILVA VITA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2024)
ACORDÃO REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO PROCEDIMENTO COMUM. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO BENEFÍCIO DA LICENÇA PRÊMIO. POSSIBILIDADE . PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NA LEI MUNICIPAL Nº 17/1990. INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DO DIREITO À FRUIÇÃO IMEDIATA DA LICENÇA PRÊMIO, POR SER DA COMPETÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL A ANÁLISE DA CONVENIÊNCIA DESSA PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO EM PECÚNIA DO BENEFÍCIO DA LICENÇA PRÊMIO. SERVIDOR PÚBLICO EM PLENA ATIVIDADE LABORAL . NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS, CONCRETAMENTE, OS PREJUÍZOS SUPOSTAMENTE SUPORTADOS PELA PARTE ACIONANTE QUE, SE EXISTENTE, PERMITIRIAM A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8001079-25.2020.8.05 .0271, em que figuram, como apelante, JUIZ DE DIREITO DA 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ . PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA, e, como apelado, o MUNICIPIO DE PRESIDENTE TANCREDO NEVES e outros . ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conformidade com certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Reexame Necessário , nos termos do voto do relator. (TJ-BA - REEX: 80010792520208050271 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM . FAZ. PUB. E ACID. TRAB . DE VALENÇA, Relator.: JOSÉ ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022)
Com efeito, não se pode ignorar que o benefício da licença-prêmio possui natureza nitidamente compensatória, vinculada ao descanso remunerado, e sua conversão em valor indenizatório somente se legitima quando inviabilizada a fruição em razão do encerramento do vínculo funcional.
Sendo a autora servidora em atividade, sem prova de ato da Administração que a tenha impedido de usufruir do benefício, e, ainda, o referido entendimento, descabe o deferimento da indenização pleiteada.
No que tange ao adicional por tempo de serviço, também não merece reforma a sentença que determinou o recálculo das parcelas percebidas pela servidora, por se encontrarem em desconformidade com a Lei Municipal nº 19/2005. Com base nos contracheques juntados aos autos e na interpretação da norma local, o juízo a quo identificou falha no cômputo do percentual devido.
A análise dos documentos, em especial dos contracheques e da legislação de regência, permitiu ao juízo de origem concluir pela existência de falha na implementação dos adicionais por tempo de serviço (ATS), em desacordo com o disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei Municipal nº 19/2005.
A Lei nº 19/2005, em seu art. 44, leciona, da seguinte forma:
Art. 44 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei, nunca inferior a um salário mínimo, reajustado periodicamente de modo a preservar-lhe o poder aquisitivo sendo vedada a sua vinculação, ressalvado o disposto no inciso XIII do Art. 37 da Constituição da Republica.
Parágrafo único - O servidor depois de cinco (05) anos de efetivo exercício no serviço público municipal, na qualidade de estatutário, terá direito por anuênio à percepção de adicional calculado à razão de 01 % (um por cento) sobre o valor do vencimento básico do cargo de que seja ocupante.
O art. 62, por sua vez, estabelece o seguinte:
Art. 62- 0 servidor da administração direta, submetido ao regime estatutário, ocupante de cargo ou função pública, terá direito à contagem de tempo de efetivo exercício de serviço público, para fins de férias-prêmio e quinquênio.
Parágrafo Único - O Servidor depois de cinco (05) anos de efetivo exercício no serviço público municipal, na qualidade de estatutário, terá direito por anuênio à percepção de adicional calculado à razão de 01 % (um por cento) sobre o valor do vencimento básico do cargo que seja ocupante. (Redação em consonância com a Emenda nº 01 ao Parágrafo Único do artigo 62, do Projeto de Lei nº 03/2005, que criou o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Urandi).
A lei é clara ao prever o acréscimo anual de 1% sobre o vencimento básico a partir do quinto ano de efetivo exercício, de forma cumulativa. Dessa forma, comprovado o tempo de serviço da autora e a defasagem nos valores recebidos, é legítimo o reconhecimento do direito ao recálculo do adicional por tempo de serviço.
Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte de Justiça:
ACORDÃO RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA. INOVAÇÃO RECURSAL . DIREITO ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE URANDI. CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. LEI nº 19/2005 . LICENÇA PRÊMIO. SERVIDOR ATIVO. DESCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO . EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE URANDI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . 1. Recurso de apelação da parte autora não conhecido. Inovação recursal. 2 . Insurge-se o Município Apelante contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária condenando o ente federativo a promover a retificação da forma de cálculo dos adicionais por tempo de serviço do autor, baseado na Lei Municipal nº 19/2005 observada a prescrição quinquenal, com o pagamento das diferenças, incidindo sobre as férias, 1/3 constitucional, gratificação natalina, além de encaminhar as informações à Receita Federal do Brasil e ao INSS, acerca das variáveis, condenando-o também ao pagamento de indenização pelo período de uma licença-prêmio não concedida, aferida sobre a última remuneração do acionante, já com as retificações do adicional por tempo de serviço e ao recolhimento de contribuições previdenciárias decorrentes dos valores deferidos. 3. Compulsando os autos observa-se ser incontroverso o preenchimento do lapso temporal exigido para a percepção do Adicional por Tempo de Serviço pelo Apelado, não havendo razões que justifiquem a negativa de tal direito pelo Município, tudo conforme prediz a Lei Municipal nº 19/2005, de forma que não merece reforma tal capítulo da sentença. 4 . A orientação do STJ é no sentido de ser cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração, desde que já aposentado ou exonerado o servidor, o que não é o caso dos autos. 5. Sendo assim, com relação ao pedido de indenização pelas licenças não usufruída, não assiste razão ao servidor, considerando que encontra-se na ativa, sendo possível a fruição do direito. 6 . De ofício, merece também reforma os consectários legais da condenação, em atenção à Emenda Constitucional nº 113/2021. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art . 3º da referida Emenda Constitucional 7. RECURSO DE APELAÇÃO DE MANOEL MESSIAS PINTO SANTOS NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE URANDI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000579-46 .2016.8.05.0268, originários da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Urandi/BA, tendo, simultaneamente, como Apelantes e apelados MANOEL MESSIAS PINTO SANTOS e o MUNICÍPIO DE URANDI . Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em NÃO CONHECER O RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA E CONHECER O RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE URANDI E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto condutor. Sala das Sessões, de de 2024. DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATOR. (TJ-BA - Apelação: 00005794620168050268, Relator.: CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2024)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO . QUINQUÊNIO. NORMA AUTOAPLICÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que as normas que instituem adicional de tempo de serviço são autoaplicáveis de modo que, comprovado que o servidor completou cinco anos de efetivo serviço, assistir-lhe-á direito ao recebimento do adicional . De mera vista do documento de fl.15 dos autos é possível constatar que a autora tomou posse no cargo de professora de 1º grau no Município de Santa Maria da Vitória em 22 de março de 1993. Sendo autoaplicável a norma que estabelece ao pagamento de adicional por tempo de serviço, é fácil concluir que a autora completou o primeiro quinquênio no ano de 1998 e o segundo quinquênio no ano de 2003 e o terceiro em 2008, não havendo de se falar em deficiência probatória.
(TJ-BA - APL: 00005426720108050223, Relator.: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2019)
Em relação ao recolhimento das contribuições previdenciárias, é incontroverso o dever legal da Administração Pública de realizar o repasse das parcelas descontadas dos servidores, bem como das cotas patronais, ao INSS, nos termos do art. 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/1991, que dispõe:
“A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, e a recolher o produto arrecadado aos cofres da Previdência Social.”
A omissão nesse dever configura ato ilícito que pode comprometer o direito do servidor ao cômputo integral de tempo de serviço e de remuneração para fins de aposentadoria.
No entanto, acertadamente decidiu o Juízo de primeiro grau ao reconhecer a ilegitimidade ativa da servidora para exigir judicialmente o repasse das contribuições ao INSS, posto que tais valores pertencem à autarquia previdenciária federal, sendo esta a legítima para a cobrança judicial dos créditos previdenciários eventualmente sonegados.
Tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado pelos tribunais pátrios:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO A REPASSAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA . IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO AO INSS. LEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AOS PLEITOS INDENIZATÓRIOS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE À AUTARQUIA FEDERAL. DIREITO À PENSÃO MENSAL CONCEDIDA LIMINARMENTE MANTIDO. DANO MORAL CONFIGURADO . RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1) Merece acolhida a tese do Município Apelante quanto à ilegitimidade ativa ad causam com relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS . Isso porque, ocorrendo retenção, para si, dos descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, afigura-se ofensa à esfera jurídica da Autarquia Federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal. Assim, somente o INSS pode requerer judicialmente o repasse das contribuições descontadas, não sendo a Autora parte legitima, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. Acatar tal pretensão significaria consentir que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, em verdadeira legitimação extraordinária. Precendente TJES . 2) O colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade do pedido de averbação de tempo de contribuição para contagem recíproca em regime previdenciário diverso, independentemente da comprovação pelo segurado do repasse das contribuições previdenciárias dele descontadas. Ressalte-se, todavia, que o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora ad causam não importará qualquer prejuízo na contagem de tempo para aposentadoria, eis que, conforme entendimento da Corte Superior destacado alhures, uma vez comprovada a realização do serviço, o ônus do repasse é exclusivo do empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pela omissão. 3) Em que pese o acolhimento da tese do Município Apelante quanto à ausência de legitimidade ativa ad causam em relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS, remanesce a legitimidade ativa com relação ao pleito indenizatório pretendido em face do Ente Público requerido. Isso porque, mesmo não havendo a legitimidade ativa da parte autora para requerer o repassa ou a restituição dos valores descontados e não repassados ao INSS, fato é que a autora foi prejudicada pela ausência dos referidos repasses de contribuições previdenciárias que foram efetivamente descontadas em seus contracheques no período em que laborou para o Ente Público Municipal . 4) A ausência de repasse constitui ato ilícito perpetrado pela Administração, que se locupletou indevidamente das contribuições previdenciárias da parte autora, como não deixam dúvidas os documentos acostados aos autos, o que configura, inclusive, crime tipificado no art. 168-A do Código Penal ("Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."). Assim, não é razoável reconhecer que o não pagamento ou mesmo problemas quanto ao reconhecimento dele junto ao INSS seriam apenas mero aborrecimento para o servidor/contratado, como entendeu o juízo primevo, devendo sim ensejar reparação por dano moral . Menos crível ainda conceber que a ausência do repasse de contribuições previdenciárias ao longo de 21 (vinte e um anos) de trabalho por parte do Ente Público Municipal seja caracterizada apenas como mero aborrecimento, ainda mais considerando que a Requerente teve seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição negado pelo INSS, já que não fora considerado o período de 21 (vinte e um) anos de trabalho junto ao Município de Itapemirim. 5) Impende destacar que o dano moral é aquele que diz respeito a lesões sofridas pela pessoa em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais. Na espécie, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, agrega-se ao próprio fato ofensivo, em perfeita simbiose, de tal modo que, provada a ofensa, estar-se-á, simultaneamente, demonstrando a reparação moral. Volvendo-se ao caso em testilha, restou demonstrado que a parte autora não logrou êxito em obter a sua aposentadoria em seu primeiro requerimento ao INSS por tempo de contribuição, ao qual teria direito se o Ente Público requerido tivesse feito bem a sua parte, isto é recolhido as contribuições sociais tempestivamente . 6) Analisando a situação fática, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) é adequado, pois repara, de um lado, o dano, ao tempo em que não enseja, por outro, enriquecimento ilícito da autora, já que vige, no sistema de responsabilidade civil, o princípio de que a reparação tem por limite a extensão da lesão, razão pela qual não pode ficar aquém (pois não restituiria a vítima ao estado anterior ao evento danoso), nem ir além do prejuízo suportado (pois geraria indevido locupletamento). 7) Em sede de remessa, confirma-se a manutenção da medida liminar já deferida na origem acerca da pensão mensal no valor de 01 (um salário mínimo) a ser pago pelo Município Requerido até que a questão seja resolvida junto ao INSS, considerando que tal pensionamento consiste na obrigação de indenizar pelo que deixou de receber em razão do ato ilícito cometido. Para todos os efeitos de direito, o que importa é que a autora prejudicada por ato da administração pública continuou trabalhando normalmente, embora já tivesse completado o tempo necessário para gozar o descanso merecido . 8) Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0002432-85 .2018.8.08.0026, Relator.: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Sala das Sessões, data constante no sistema.
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
JUIZ SUBSTITUTO DE 2º GRAU - RELATOR