PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. PLEITO PARA INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE OBESIDADE. NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECOMENDAÇÃO MÉDICA COM VISTAS A MINIMIZAR OS RISCOS DE MORTE PREMATURA DEVIDO ÀS DOENÇAS ASSOCIADAS AO EXCESSO DE PESO, COMO INFARTO AGUDO DO MIOCÁRDIO E ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL (AVC). TRATAMENTO SEM FINALIDADE ESTÉTICA OU RECREATIVA, PRESCRITO POR MÉDICO QUE DETÉM QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NECESSÁRIA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. SENTENÇA QUE DETERMINA OBRIGAÇÃO A SER CUMPRIDA EM CLÍNICA INDICADA – CLÍNICA DA OBESIDADE LTDA. POSSIBILIDADE ENTRETANTO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO EM CLÍNICA CREDENCIADA, PORÉM, EM REGIME DE INTERNAÇÃO E CONFORME AS PRESCRIÇÕES MÉDICAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA. PLEITO DO AUTOR PARA INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO INDEVIDAMENTE NEGADO/PROVEITO ECONÔMICO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO DO RÉU/PLANO DE SAÚDE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, preambularmente identificados, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em CONHECER DOS RECURSOS para DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO apresentado pelo réu/BRADESCO SAÚDE e DAR PROVIMENTO AO RECURSO oferecido pelo autor, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra.

Salvador,   de                      de 2024

Desa. REGINA HELENA SANTOS e SILVA

RELATORA

I

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial. Por unanimidade. Presente na sala de sessões Dra. Lorena Campos Martins.

Salvador, 19 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Adoto como próprio o relatório da sentença proferida no primeiro grau de jurisdição, acrescentando que tratam-se de recursos de apelações simultâneas, interpostos por BRADESCO SAUDE S/A  e CELENE MARIA DE OLIVEIRA SANTOS, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela Antecipada de Urgência, que julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, com espeque nos art. 269, I do Código Buzaid, confirmo a medida liminar e JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos para:

1) DETERMINAR que a ré autorize o internamento da autora na CLÍNICA DE OBESIDADE LTDA., por 170 (cento e setenta) dias, com a reinternação para fins de manutenção da recidiva por 02 (dois) dias mensais, limitado ao período de 06 (seis) meses, excluído da cobertura todo e qualquer procedimento de cunho puramente estético ou recreativo, conforme relatório médico acostado; 

Atendendo ao princípio da sucumbência, com fulcro no art. 85, §2º do NCPC, condeno o réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, levando-se em consideração o zelo e trabalho desenvolvido”. 

DO RECURSO DA PARTE RÉ – BRADESCO SAÚDE.  

Irresignado, o Plano de Saúde apelante sustenta, em síntese, que a decisão deve ser objeto de reforma, uma vez que a relação contratual estabelecida entre as partes não engloba cobertura para o tratamento requerido, assegurando que é perfeitamente possível o tratamento ambulatorial para a patologia apresentada pela parte recorrida.

Que em verdade trata-se de pleito para internação em clínica especializada em emagrecimento, encontrando-se disponíveis em sua rede credenciada, profissionais habilitados para o tratamento ambulatorial, não se devendo admitir o custeio de internações de usuários em clínicas de obesidade (SPAs).

Assere que há exclusão de cobertura contratual para tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, nos termos do art. 10, IV, da Lei nº 9.656/98, sendo exatamente este, o caso dos autos.

Assere que não se trata de procedimento de urgência/emergência, a justificar pleito para tratamento em regime de internação do paciente e mesmo que assim fosse, disponibiliza profissionais credenciados e, também, hospitais, afirmando que (...)todas as especialidades comumente relacionadas a esse tipo de tratamento, tais como endocrinologia, fisioterapia, psiquiatria, psicologia, nutrição, etc., SÃO OFERECIAS PELOS HOSPITAIS REFERENCIADOS, para pacientes internados. Sendo assim, caso haja necessidade, o médico da segurada poderia interná-la e acompanhá-la, solicitando o atendimento nas especialidades que ele julgar que sejam pertinentes durante a internação. Além disso, sabe-se que o tratamento de obesidade requer uma atenção multidisciplinar havendo, em rede credenciada, diversas especialidades que compõem esse tipo de atendimento.

Pontua ainda que o Plano não exclui o tratamento para a obesidade, apenas e tão-somente exclui a internação pretendida pela parte autora (em clínica especializada), salientando ainda que procedimentos estéticos ou recreativos, devem ser objeto de exclusão.

E, ainda informa que, acaso seja mantida a decisão proferida pelo magistrado singular, advir-lhe-á risco de lesão grave e de difícil reparação, em face dos dispêndios financeiros empreendidos em favor da parte autora, gerar um desequilíbrio econômico-financeiro.

Pugna então pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para reforma completa da sentença proferida em primeiro grau, com julgamento de improcedência dos pleitos autorais e, considerando o princípio da eventualidade, que seja certificado que os procedimentos requeridos, sejam realizados em rede credenciada e por profissionais referenciados ou que, em caso de opção por profissionais particular, que seja o segurado compelido a arcar com os honorários médicos em sua integralidade e se submeta ao reembolso dentro dos limites contratualmente estabelecido. E, ainda, na rêmora hipótese de manutenção da decisão primeva, que seja condicionada exclusivamente às despesas médico-hospitalares, sendo excluídos eventuais tratamentos estéticos e recreativos.

Requer ainda, a inversão da sucumbência, com a condenação da parte recorrida ao ônus da sucumbência, inclusive honorários de advogado, para que sejam fixados em patamar não inferior a 20% (vinte por cento) do valor corrigido da causa.

Devidamente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões id 56878494, refutando as alegações recursais.

DO RECURSO DA PARTE AUTORA.

 Insurge-se a parte autora contra a sentença proferida em primeiro grau, apenas no tocante à fixação dos honorários de sucumbência.

Defende que o arbitramento não deve ser efetuado sobre o valor da causa, mas sim, em percentual, tendo como base o valor da condenação, do valor do proveito econômico obtido, ou não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Sustenta então que a verba honorária deve ter por base o valor total de benefícios auferidos pela parte, não podendo o julgador interpretar de forma restritiva a norma, quando ela não o faz. E nessa linha (...)é inegável que, a base de cálculo dos honorários é o valor da expressão econômica obtida pela Autora da demanda, que se traduz no valor do tratamento a que a mesma foi submetida.

Puga então pelo provimento do recurso de apelação cível que protocolizou, com a reforma da sentença atacada, neste ponto, para que seja (...)modificada a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, para que sejam fixados sobre o valor da condenação, valor este POSSÍVEL DE LIQUIDEZ, traduzido pelo valor gasto com o tratamento da Autora/Apelante, custeado pelo Plano de Saúde/Apelado. 

Sem contrarrazões por parte do Plano de Saúde acionado, apesar de devidamente intimado para tal, conforme denota-se aos Ids. 56878487 e 92.

Nesta instância, os autos foram distribuídos para esta Terceira Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, o encargo de relatora.

Este é o relatório que encaminho à Secretaria da Terceira Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento.

Salvador,  de                   de 2024 

Desa. REGINA HELENA SANTOS e SILVA

RELATORA

I

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso oferecido pela parte ré – Bradesco Saúde, porque tempestivo e devidamente preparado.

Recurso da parte autora próprio, tempestivo. Assistência judiciária gratuita deferida ao recorrente no primeiro grau de jurisdição que ora resta confirmada em grau de recurso, na forma do artigo 99, § 3º do CPC.

Pois bem. De logo, impende assegurar que as razões trazidas pela parte Apelante/Bradesco Saúde, consubstanciadas em não haver cobertura contratual para o tratamento pleiteado pela parte Apelada (internação em Clínica Especializada para tratamento da patologia Obesidade Mórbida grau III), não encontra guarida no ordenamento jurídico.

Registre-se que o tratamento da obesidade mórbida, trata-se de cobertura obrigatória pelas Operadoras de Planos de Saúde, nos termos constantes do art. 10 da Lei nº 9.656/1998, já que é considerada doença crônica não transmissível, relacionada na Classificação Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde (OMS), com etiologia e patogênese multifatoriais, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades (Diabetes Mellitus, apneia do sono, hipertensão arterial, dislipidemia, osteoartrites, males cardiovasculares, depressão, entre outros), induzindo à mortalidade.

De outra banda, aplica-se à matéria as disposições consumeristas, notadamente em relação à necessidade de observância dos deveres de informação, cooperação e de lealdade. Eis o teor da Súmula nº 608 do STJ, in verbis:

Súmula nº 608 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Nesta esteira, impõe-se que seja declarada a nulidade de eventuais cláusulas contratuais que excluam/afastem a cobertura da internação em clínica de emagrecimento, até porque, no caso em exame, afasta-se o cunho estético ou recreativo, já que se trata, em verdade, de tratamento de saúde.

Veja-se que a jurisprudência do STJ é firme na direção de que cabe ao médico assistente do paciente, em respeito ao princípio da autonomia médica, indicar/recomendar a melhor metodologia de tratamento, de acordo com as especificidades do caso, assumindo a responsabilidade pela opção escolhida. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

[...]

4. A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei nº 9.656/1998). Em regra, as operadoras autorizam tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou as indicações cirúrgicas, a exemplo da cirurgia bariátrica (Resolução CFM nº 1.766/2005 e Resolução CFM nº 1.942/2010).

5. O tratamento da obesidade mórbida, por sua gravidade e risco à vida do paciente, demanda atendimento especial. Em caso de indicação médica, poderá ocorrer a internação em estabelecimentos médicos, tais como hospitais e clínicas para tratamento médico, assim consideradas pelo Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde -CNES (art. 8º, parágrafo único, da RN ANS nº 167/2008). Diferenças existentes entre clínica de emagrecimento e SPA.

6. A restrição ao custeio pelo plano de saúde de tratamento de emagrecimento circunscreve-se somente aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os realizados em SPA, clínica de repouso ou estância hidromineral (arts. 10, IV, da Lei nº 9.656/1998 e 20, § 1º, IV, da RN ANS nº 387/2015), não se confundindo com a terapêutica da obesidade mórbida (como a internação em clínica médica especializada), que está ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução de peso almejada para se obter beleza física.

7. Mesmo que o CDC não se aplique às entidades de autogestão, a cláusula contratual de plano de saúde que exclui da cobertura o tratamento para obesidade em clínica de emagrecimento se mostra abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que, da natureza do negócio firmado, há situações em que a internação em tal estabelecimento é altamente necessária para a recuperação do obeso mórbido, ainda mais se os tratamentos ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica não for recomendada.

8. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta.

9. Havendo indicação médica para tratamento de obesidade mórbida ou severa por meio de internação em clínica de emagrecimento, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado ao paciente, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica, como último recurso, é fundamental à sobrevida do usuário, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se configurando simples procedimento estético ou emagrecedor. (g.n.) {...] ( REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, j. 12/12/2017, DJe 18/12/2017 - sem destaque no original)

De acordo com os documentos acostados, verifica-se que a parte recorrida/autora é portadora de obesidade mórbida grau III, com IMC de 39,4kg/m² (peso de 113,9kg e altura de 1,70m), fato que lhe provoca inúmeras comorbidades, dentre elas: Esteatose Hepática, Síndrome da apnéia do sono, Diabetes Mellitus tipo 2, doenças articulares e Hipertensão arterial, que, segundo os relatórios médicos colacionados (endocrinologista, ortopedista e generalista), necessita urgentemente da perda de peso, a fim de se evitar maiores complicações e agravamento da situação clínica e, ainda minimizar os riscos de morte prematura devido às doenças associadas ao excesso de peso, como infarto agudo do miocárdio e acidente vascular cerebral (AVC).

Ainda é importante relatar que o relatório médico anexado, subscrito pelo profissional médico generalista, contraindica a realização de cirurgia bariátrica, em razão da múltiplas comorbidades físicas apresentadas pela autora/paciente e o aumento do risco durante e após o ato cirúrgico que as mesmas podem causar (as comorbidades) 

Sendo assim, conforme afirmado nos vários relatórios médicos acostados com a inicial da ação e subscritos por profissionais especialistas nas diversas áreas da medicina, o tratamento de emagrecimento em clínica de obesidade se mostra indispensável/imprescindível para o restabelecimento da saúde da paciente.

Entende-se por bem e também por cautela afirmar que a Clínica da Obesidade, indicada para o tratamento prescrito, está inscrita no Conselho Regional de Medicina (CREMEB 4328-09-BA), o que afasta o argumento utilizado por algumas operadoras de plano de saúde, de que é um hotel SPA. Ademais, os relatórios médicos, indicam a internação em clínicas como a que ora fora reportada, para tratamento da obesidade mórbida, já que está relacionada ao restabelecimento da saúde vital do paciente e não a finalidades estéticas.

Entende-se também que somente o médico do paciente poderá responder se o tratamento indicado é o mais adequado ou não para o caso clínico, não estando o plano de saúde habilitado e nem autorizado a limitar as alternativas possíveis para o prolongamento e melhora da qualidade de vida do paciente, uma vez que o tema diz respeito à área própria da medicina e parte-se do pressuposto que o médico responsável pela prescrição atuou de acordo com a ética profissional.

Pontua-se ainda que um dos bens jurídicos de maior relevância para a dignidade da pessoa humana, é a saúde, tendo sido alçado à condição de direito fundamental previsto na Carta Magna, merecendo assim a máxima proteção por parte do Judiciário, com vistas à garantia da sua efetividade.

Assim, constata-se que a prescrição médica funda-se em motivação detalhada da atual situação de alto risco de morte em que se encontra a paciente, sendo a internação, no momento, a única alternativa de tratamento para se evitar o perecimento da saúde do mesmo, certo é que não poderá a operadora do plano de saúde furtar-se à cobertura do mencionado tratamento, sobrepondo, à vida, óbices de ordem patrimonial ou de conformação infraconstitucional.

Havendo necessidade da internação da segurada em Clínica Especializada, em razão dos riscos advindos da patologia adquirida - obesidade mórbida - associada às comorbidades que acometem a sua saúde, e acobertado pelo seguro firmado entre as partes, não resta dúvida, neste momento processual, de que a Ré tem o dever de autorizar o tratamento recomendado pelo médico especialista, e assim determinado pelo Juízo a quo.

Sobre o tema, importante colacionar à presente decisão, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal STF, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 991918 BA 0003703-38.2011.8.05.0001, de relatoria do Ministro Alexandre de Morais, sobre a matéria aqui tratada:

(...)A situação ora em debate está adstrita ao direito à vida e à saúde, razão pela qual não pode ser desconsiderada, sob pena de causar grandes prejuízos à autora, portadora de obesidade mórbida. 

Eis o teor do artigo 6º da CF/1988:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde , a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Conforme já assentei doutrinariamente, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (art. 197) (Direito Constitucional, 37ª ed., São Paulo: Atlas, 2021).

E, nos termos em que manifestei no RE 597.064 -RG (Tema 345, Rel. Min. GILMAR MENDES), “no caso da exploração de serviços de saúde, de relevância pública textualmente consagrada na CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o âmbito de regulação é significativamente maior, independentemente de ser executado em caráter suplementar.” É o que está previsto no art. 197 da CF/1988:

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Ao consentir com a execução indireta dos serviços de saúde, inclusive mediante atuação de terceiros voltada à obtenção de lucro, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL certamente buscou se valer do dinamismo, da capacidade de investimento e de especialização característicos do empreendedorismo privado, cujo aproveitamento tanto tem a contribuir com o atendimento médico de alta complexidade.

Por outro lado, a CONSTITUIÇÃO CIDADÃ não deixou de resguardar a possibilidade de que certos aspectos dessa atividade fossem submetidos a uma disciplina mais rigorosa do que aquela aplicável ao setor terciário em geral, tendo em vista a essencialidade dos serviços de proteção à saúde para a coesão social e a necessidade de proteção dos consumidores. 

Como afirmei na ADI 1.931 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe DE 8/6/2018), não se cuida de um serviço a ser prestado tão somente visando ao lucro; não é um serviço simplesmente monetário, porque há exatamente esse comando constitucional do bem-estar da sociedade, há esse comando constitucional da saúde.

No que se refere aos planos e seguros privados de assistência à saúde, a Lei 9.656/1998 trouxe regulamentação expressa no sentido de que a cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar compreende “partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde (artigo 10, caput).

Dentro da classificação internacional a que se refere o artigo 10, consta expressamente a obesidade e suas variações, a saber: CID 10 – E66 – Obesidade.

Quanto ao programa de emagrecimento, o inciso IV do artigo 10 da Lei 9.656/1998 excepciona da cobertura por planos de saúde apenas o tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética.

Todavia, compulsando os autos, verifica-se, através do relatório médico acostado ao caderno processual, que a autora encontra-se acometida de obesidade severa, com IMC = 40 Kg/m2, sendo impossibilitada de realizar cirurgia bariátrica dadas as suas condições individuais de saúde. Percebe-se, também, um conjunto de fatores que confirmam risco cardiovascular que denotam o grave risco de morte.

Dessa forma, ante a impossibilidade de submissão a tratamento cirúrgico, a médica-profissional que acompanhou a recorrente prescreveu, como única alternativa, a internação em clínica médica especializada em tratamento para obesidade.

(...)

Ora, sendo competência do médico determinar o procedimento terapêutico a que deve se submeter o paciente, a restrição do plano de saúde incorre em grave violação ao direito fundamental à saúde e ao princípio da dignidade da pessoa humana. 

Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E, DESDE LOGO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar procedente o pedido autoral, condenando a parte ré a arcar com o tratamento médico requerido na petição inicial.

Ficam invertidos os ônus de sucumbência. (g.n.)

(STF - ARE: 991918 BA 0003703-38.2011.8.05.0001, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 06/10/2021, Data de Publicação: 08/10/2021)

De outra banda, é assente também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão aqui debatida, consoante se infere das eruditas ementas a seguir transcritas:

“6. A restrição ao custeio pelo plano de saúde de tratamento de emagrecimento circunscreve-se somente aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os realizados em SPA, clínica de repouso ou estância hidromineral (arts. 10, IV, da Lei nº 9.656/1998 e 20, § 1º, IV, da RN ANS nº 387/2015), não se confundindo com a terapêutica da obesidade mórbida (como a internação em clínica médica especializada), que está ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução de peso almejada para se obter beleza física.

7. Mesmo que o CDC não se aplique às entidades de autogestão, a cláusula contratual de plano de saúde que exclui da cobertura o tratamento para obesidade em clínica de emagrecimento se mostra abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que, da natureza do negócio firmado, há situações em que a internação em tal estabelecimento é altamente necessária para a recuperação do obeso mórbido, ainda mais se os tratamentos ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica não for recomendada.

8. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta”. (g.n.)

REsp 1.645.762/BA , Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe de 18/12/2017.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDAMENTOS DO JULGADO. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283 DO STF. NÃO PROVIMENTO.

1. A Corte estadual concluiu pela caracterização da obesidade mórbida da beneficiária do plano de saúde e pela obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado pelos médicos, bem como pela configuração de dano moral indenizável. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. O Tribunal de origem julgou a causa nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte, segundo a qual, coberto o tratamento de saúde, a escolha da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista. A cobertura do método selecionado é consectário lógico, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento. Incide, portanto, o enunciado da Súmula 83 do STJ. 4. A ausência de prequestionamento de dispositivos legais tidos por violados impede o conhecimento do recurso especial. Aplicação das Súmulas nº 282 e 356 do STF. 5. Os fundamentos do acórdão recorrido não foram devidamente impugnados, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1354589 BA 2018/0222037-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2019)

Nossa Corte de Justiça, também trilha na mesmíssima direção:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE. CONDUTA ILÍCITA. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR VULNERÁVEL. PRESERVAÇÃO DA FINALIDADE PRECÍPUA DOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. PRECEDENTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.1. Após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, do Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil, flexibilizou-se acentuadamente o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), de modo que é perfeitamente possível que o julgador afaste cláusulas contratuais limitativas de direitos para proteger o consumidor vulnerável e prestigiar a finalidade precípua dos contratos de plano de saúde, que é a proteção à vida, como também é possível a imposição de obrigações de fazer ao fornecedor, ainda que sem o amparo de cláusula contratual expressa.

2.Neste contexto, o plano de saúde possui a obrigação de custear a internação de paciente portadora de obesidade mórbida em clínica especializada - se houver recomendação médica devidamente fundamentada -, ainda que não se trate de instituição credenciada à rede da operadora.

3. Em matéria de responsabilidade contratual, a concessão de danos morais somente deve ser deferida em casos excepcionais, quando presentes circunstâncias que indiquem violação de direitos da personalidade, ofensa à dignidade da pessoa humana, grave desconsideração para com a pessoa do outro contratante, o que não é o caso dos autos. Apelações simultâneas improvidas. Sentença mantida. (g.n.) (Apelação: 0323176-97.2012.8.05.0001, Relator(a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 28/04/2016 )

Finalmente, no tocante aos honorários advocatícios, cabível a fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico/custeio do tratamento médico. Veja-se que a jurisprudência se posiciona na mesma linha, no sentido de que a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde, pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada.

Com isso, têm-se que os honorários advocatícios sucumbenciais incidam sobre o proveito econômico obtido pelo consumidor, correspondente ao valor do tratamento médico concedido.

E sendo assim, o montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, consoante previsão no art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Cito precedentes do STJ, bem como da nossa Egrégia Corte de Justiça, na mesma direção.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA A TRATAMENTO MÉDICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO INDEVIDAMENTE NEGADO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1º) com base no valor da condenação; 2º) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, por exemplo, porque irrisória, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3º) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa ( REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019). 2. "De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe de 1º/10/2021). 3. Agravo interno desprovido. (g.n.) (STJ - AgInt no REsp: 1967226 SP 2021/0324282-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSOS SIMULTÂNEOS DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL A SER SANADO. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. INSURGÊNCIA RECURSAL RESTRITA AO PARÂMETRO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO COMO BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS. 1. Não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados para requerer a modificação do critério de fixação dos honorários advocatícios arbitrados no julgamento, considerando sua consonância com a legislação de regência e com a ordem preferencial estabelecida pela jurisprudência do STJ. 2. Na hipótese, o julgamento colegiado determinou que os honorários advocatícios sucumbenciais incidam sobre o proveito econômico obtido pelo consumidor, correspondente ao valor do tratamento médico concedido. Aplicação de pacífico entendimento do STJ. 3. “Nos conflitos de direito material acerca do alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, é inegável que a obrigação de fazer determinada na sentença não só ostenta natureza condenatória como também possui um montante econômico aferível, expresso pelo valor da cobertura indevidamente negada.” (REsp 1765691/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 15/10/2020) 4. Para a pertinência do intuito prequestionador, veiculado no recurso, é imperiosa a existência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022, do CPC, o que não ocorreu. Mesmo diante da inadmissão ou rejeição dos aclaratórios, o prequestionamento do conteúdo embargado é um efeito ex lege, por força do art. 1.025 do CPC. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS. (g.n.) (TJ-BA - ED: 05045486620188050001 9ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/06/2022)

Importante enunciar ainda que a proteção contra o desequilíbrio contratual encontra guarida no Código Civil, em razão da função social do contrato enunciado em seu artigo 421 do Código Civil, além da aplicação do princípio da boa fé objetiva, com sustento no artigo 422 do Código Civil, que permitem o reconhecimento de que a recusa foi injusta e a cláusula contratual redigida de forma genérica não pode ser considerada válida para afastar a cobertura de tratamento, procedimento ou realização de exames.

Forte nas razões expendidas, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da parte ré – BRADESCO SAÚDE, modificando a sentença proferida no sentido de que a obrigação da ré é promover a autorização e custeio do tratamento multidisciplinar intensivo prescrito para a autora, em clínica credenciada e especializada em tratamento de obesidade, em regime de internação, conforme expressa indicação médica ou, na hipótese de inexistência de clínica credenciada pela ré, que seja a internação autorizada e custeada na Clínica da Obesidade LTDA, excluindo-se os procedimentos estéticos e recreativos.

De referência ao recurso apresentado pela parte autora - CELENE MARIA DE OLIVEIRA SANTOS, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO, para reformar a sentença no ponto relativo aos honorários de sucumbência, para que incidam sobre o proveito econômico obtido pelo consumidor, correspondente ao valor do tratamento médico concedido, mantendo-se os demais termos da sentença perseguida.

Majoro o pagamento de honorários de sucumbência nos termos do art. 85, §11, do CPC, para o percentual de 12% (doze por cento), sobre o proveito econômico obtido pelo consumidor, correspondente ao valor do tratamento médico.

Salvador,  de                   de 2024

Desa. REGINA HELENA SANTOS e SILVA

RELATORA

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