PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8136364-87.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: CONSTRUTORA CAM FERREIRA LTDA - EPP |
| Advogado(s): MARCELO DE CASTRO CARRERA |
| APELADO: ANDRE OLIVEIRA DE SA e outros |
| Advogado(s): ALIETE RODRIGUES MARINHO, SERGIO RAMOS CARDOSO |
De início, sobre a inadmissibilidade recursal suscitada em contrarrazões, esta deve ser rejeitada, haja vista que o recurso dialoga adequadamente com os fundamentos decisórios.
Ato contínuo, constatado o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame do mérito.
Na espécie, trata-se de embargos à execução de título extrajudicial para a cobrança da multa prevista no art. 35, §5º, da Lei n. 4.591/64, em razão da venda da unidade n. 201, Torre B, do Residencial Villa de Mônaco, na Rua Tenente Fernando Tuy, n. 219, Pituba, Salvador/BA, antes da regularização da incorporação imobiliária no registro de imóveis.
Os embargados esclareceram, por sua vez, que deveriam receber a unidade em 30/06/2015, porém, após transcorrido o prazo contratual, a embargante ainda não tinha regularizado adequadamente o empreendimento junto ao cartório de registro de imóveis, deixando de registrar a incorporação e as unidades imobiliárias, além do atraso na construção, cujas chaves só foram entregues em 23/08/2017 e o habite-se parcial apenas foi emitido em 21/08/2018.
Cinge-se a controvérsia em verificar se, de fato, o prédio foi construído sob o rito da Lei n. 4.591/64, de modo a atrair a incidência da multa do art. 35, §5º, do mesmo diploma legislativo, bem como os efeitos processuais decorrentes da possibilidade de sua exigência imediata por meio de ação de execução.
Em análise aos documentos juntados aos autos, tem-se que a apelante, embora tenha regularizado o empreendimento como condomínio no cartório de registro de imóveis em 06/08/2021, realizou a venda como se tivesse instituído regime de incorporação, porquanto a conversa com o sócio do empreendimento confirma que “o Residencial Villa Mônaco não foi construído sob regime de condomínio” (ata notarial (ID 74133743).
Ademais, a apelante reconhece a obrigação de fazer consistente na averbação e modificação do regime de condomínio para incorporação imobiliária no ato de assinatura do termo de ajustamento de conduta formalizado na ação civil pública n. 8076552-17.2021.8.05.0001, conforme se destaca:
Dessa forma, inconteste que se atrai ao presente caso as normas decorrentes da Lei n. 4.591/64, inclusive as previsões relativas ao regime de incorporação imobiliária e a multa decorrente do atraso das obrigações pela incorporadora, nos termos dos arts. 32 e 35, do mesmo diploma legal.
Desse modo, a ação de execução é meio adequado para cobrança da multa do art. 35, §5º, da Lei n. 4.491/64, ainda que ausente previsão contratual expressa, isso porque incide por determinação legal, de forma coercitiva e imediata.
Logo, não depende de processo de conhecimento, prova de prejuízo e contraprestação financeira, bem como pode ser perseguida ainda que entregue o imóvel e o habite-se, não se limitando apenas às situações de abandono total das obras, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL. INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO CDC. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MULTA. ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIRUM E SUPRESSIO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME DE INCORPORAÇÃO ADOTADO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL. ADQUIRENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 500, § 1º, DO CC ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO PARCIALMENTE DEVIDA. VENDAS AD MENSURAM e AD CORPUS. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. REDUÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. 1. Ação indenizatória c/c condenação ao pagamento de multa ajuizada em 01/08/2012, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais interpostos em 16/10/2019 e em 17/10/2019 e conclusos ao gabinete em 06/08/2021. 2. O propósito do primeiro recurso especial consiste em definir a) se houve negativa de prestação jurisdicional, b) se a ausência de insurgência no curso da construção e o recebimento da obra configura comportamento contraditório e supressio, impedindo a cobrança da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, c) se o regime de incorporação adotado foi por empreitada ou por administração e d) qual o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora. Por sua vez, o propósito recursal do segundorecurso especial é dizer se a) a Corte de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional; b) o disposto no art. 500, § 1º, do CC/02 aplica-se às relações de consumo, c) os recorrentes fazem jus à indenização em razão da diferença de metragem apurada e d) é possível, com base no art. 413 do CC/02, a redução equitativa da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64. 3. Recurso especial da Incorporadora. 3.1. Com relação às alegações de não incidência do CDC à espécie e de incorreção do termo inicial da correção monetária e dos juros moratórios, não foram indicados os dispositivos legais supostamente violados, de modo que incide, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF. 3.2. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, as questões a ele devolvidas, aplicando o direito que entende cabível à espécie. 3.3. A Lei nº 4.591/64 prevê duas modalidades de incorporação imobiliária: por empreitada e por administração (art. 48). No regime de construção por administração, a obra torna-se um empreendimento coletivo dos adquirentes, controlado por intermédio de uma comissão de representantes, a quem cabe, entre outras coisas, o recebimento de valores em contas abertas em nome do condomínio. Na espécie, para alterar a conclusão alcançada na origem, no sentido de que foi adotado o regime de incorporação por empreitada, seria necessário o reexame de cláusulas contratuais e das provas produzidas nos autos, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3.4. A ausência de insurgência dos adquirentes, no curso da execução das obras e o fato de a ação visando à aplicação da penalidade prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 ter sido proposta após a conclusão da construção e a imissão na posse do imóvel, não caracteriza comportamento contraditório, tampouco autoriza o reconhecimento da supressio. Isso porque se trata de multa de natureza cogente e, desde o início das tratativas, a incorporadora tem ciência de que a ausência de registro do memorial de incorporação gerará para o adquirente a pretensão de exigi-la. Além disso, a finalidade da penalidade em questão não é propriamente indenizar o comprador, mas atender ao interesse social na regularidade dos empreendimentos dessa natureza. 3.5. A ausência de cotejo analítico entre os acórdãos confrontados e de demonstração da similitude fática impede o conhecimento do recurso especial. 4. Recurso especial dos adquirentes. 4.1. Na hipótese em exame deve de ser afastada a existência de omissão no acórdão recorrido, pois as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento da apelação. 4.2. A multa estabelecida no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 tem como fato determinante o descumprimento, pela incorporadora, da sua obrigação de registrar a incorporação no prazo previsto na legislação. A sua natureza é de cláusula penal, razão pela qual é possível a sua redução equitativa, pelo juiz, nos termos do art. 413 do CC/02. Esse dispositivo legal é lei posterior, que consagra uma cláusula geral de redução de cláusula penal, devendo ser aplicada conjuntamente às disposições já existentes. Assim, na hipótese, afigura-se correta a redução da penalidade realizada pelas instâncias ordinárias com base em circunstâncias concretas. 4.3. O contrato de compra e venda que tenha por objeto bem imóvel pode ser celebrado por medida de extensão (venda ad mensuram) ou ainda como coisa certa e determinada (venda ad corpus). Sendo a venda ad mensuram, se a área entregue não corresponder às dimensões indicadas no contrato, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área e, se isso não for possível, reclamar a resolução do contrato ou o abatimento proporcional do preço (art. 500 do CC/02). 4.4. Se os elementos existentes não forem capazes de evidenciar a modalidade de venda de imóvel adotada e a diferença encontrada não superar 1/20 da área enunciada, presume-se que a referência às dimensões foi meramente enunciativa (art. 500, § 1º, do CC/02). Mesmo nas relações de consumo, é necessário avaliar cada hipótese concreta a fim de definir se a compra e venda de imóvel é ad corpus ou ad mensuram, sendo possível aplicar o disposto no art. 500, § 1º, do CC/02. 4.5. Nas relações regidas pelo CDC, para definir se a diferença supera ou não 1/20 da área enunciada (art. 500, § 1º, do CC/02), deve-se utilizar como parâmetro a dimensão referida no material publicitário veiculado, se mais favorável ao consumidor em comparação com aquela constante do contrato de compra e venda, já que a publicidade suficiente precisa vincula o fornecedor e integra o contrato celebrado (art. 30 do CDC). 4.6. No particular, o quadro-fático delineado na origem evidencia que a perícia constatou diferença entre a área divulgada na publicidade e a metragem efetivamente entregue. Em algumas unidades, essa diferença não supera 1/20 da área enunciada, razão pela qual os adquirentes não têm direito à indenização, sobretudo porque, conforme sublinhado no acórdão recorrido, não ficou demonstrado que, em tais circunstâncias, eles não teriam realizado o negócio. No entanto, a diferença constatada na maioria das unidades é superior a 1/20 da metragem referida no material publicitário, de modo que os adquirentes fazem jus à indenização pleiteada. 5. Recurso especial de Moura Dubeux Engenharia S/A parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido e recurso especial de Antonio Correia de Albuquerque e Outros conhecido e parcialmente provido. (STJ, REsp Nº 1.952.243 – PE, MIin. Nancy Andrighi, j. 22/08/2023, Dje. 29/08/2023)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESCUMPRIMENTO ÀS NORMAS DOS ARTS. 32 E 35 DA LEI 4.591/64. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 35, §5º, DA REFERIDA LEI. OMISSÃO NA OUTORGA DO CONTRATO DE AQUISIÇÃO DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. MULTA DE 50% DOS VALORES ATÉ ENTÃO ADIMPLIDOS. EXIGIBILIDADE. VIA EXECUTIVA. CABIMENTO. ESPECIAL PROVIDO. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.677.726 – RS, Rel. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 16/08/2017)
Cobrança da multa prevista no § 5° do art. 35 da Lei n° 4.591/64. possibilidade de execução. Aplicação do inciso VII do art. 585 do Código de Processo Civil. 1. Se a lei especial de regência, Lei n° 4.591/1964, § 5° do art.35, determina que a multa pode ser cobrada por via executiva, suficiente prova de que existe o compromisso, não carecendo da exigência de que tal prova seja o contrato assinado por duas testemunhas. O que vale é a demonstração de que o autor da cobrança da multa por via executiva é adquirente ou candidato à aquisição. Se existe essa prova, e no caso existe, não há motivo para afastar-se a cobrança da multa pela via executiva. 2. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 724.934/PB, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 13/12/2005, DJ 6/3/2006)
No mais, o art. 35, §5º, da Lei n 4.591/64 prevê a incidência de multa de 50% sobre a quantia que o incorporador tiver recebido do adquirente da unidade imobiliária quando houver descumprimento das obrigações legais, conforme se transcreve:
Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32.
[...]
§ 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput dêste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente.
§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição.
Cumpre registrar que referida multa também é aplicável quando descumprida a obrigação prevista no art. 32, caput, da referida lei, a qual determina que o incorporador somente pode negociar as unidades imobiliárias após a regularização da averbação da incorporação no registro de imóveis, o que é exatamente o objeto da presente lide. É o que se destaca:
Art. 32. O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos:
Contudo, no caso em análise, a apelante comercializou as unidades imobiliárias em 29/07/2014 (ID 74133742), enquanto não efetuado o registro da incorporação perante o Cartório de Imóveis. Essa regularização somente foi efetivada em 06/08/2021, por meio da averbação da construção, individualização das frações ideais autônomas e institucionalização do condomínio (ID 74132503 e 74132510 - Certidão de matrícula n. 73.845, do 6º Ofício do Registro de Imóveis de Salvador).
Portanto, evidente o descumprimento da obrigação legal, situação que enseja a incidência da multa prevista no art. 35, §5º, da Lei n. 4.591/64, conforme jurisprudência da Corte Cidadã:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. REGISTRO. AUSÊNCIA. MULTA. ARTIGO 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/1964. AÇÃO DO ADQUIRENTE. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. ARTIGO 205 DO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ) 2. O descumprimento do dever de arquivar os documentos relativos ao empreendimento no Cartório de Registro Imobiliário competente sujeita o incorporador à multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/1964. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor não se aplica a qualquer hipótese de inadimplemento contratual em relações de consumo, restringindo-se às ações que buscam a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, o que não é o caso. Precedentes.
4. Diante da falta de previsão legal específica na Lei de Incorporações Imobiliárias e no Código de Defesa do Consumidor, a ação do adquirente contra a incorporadora que visa a cobrança da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/1964 se submete ao prazo prescricional geral do art. 205 do Código Civil, ou seja, 10 (dez) anos.
5. No caso concreto, tendo sido a ação ajuizada em 2012 e o negócio jurídico celebrado em 2006, não há falar em prescrição.
6. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.497.254/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 24/9/2018.)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS. NECESSIDADE DE REGISTRO DE DOCUMENTOS. ARTIGO 32 DA LEI N. 4.591/1964. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA.
1. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei.
Precedentes.
2. Agravo regimental provido em parte para dar parcial provimento ao recurso especial.
(AgRg no REsp n. 334.838/AM, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/5/2010, DJe de 27/5/2010.)
Por outro lado, o apelante suscita que o percentual de 50% a título de multa (=R$233.204,09) é desproporcional e excessivo, uma vez que a ausência de regularização não impediu a imissão dos apelados na posse do imóvel, bem como continuam inadimplentes com relação às demais parcelas relativas ao financiamento imobiliário.
Considerando esses aspectos, tem-se que, no intuito de evitar enriquecimento ilícito, bem como por representar montante manifestamente excessivo, por aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a redução equitativa da penalidade, com base no art. 413 do CC/02, por possuir a mesma natureza de cláusula penal, é o que se destaca:
DIREITO CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL. INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO CDC. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MULTA. ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIRUM E SUPRESSIO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME DE INCORPORAÇÃO ADOTADO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL. ADQUIRENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 500, § 1º, DO CC ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO PARCIALMENTE DEVIDA. VENDAS AD MENSURAM e AD CORPUS. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. REDUÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO. [...] 4.2. A multa estabelecida no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 tem como fato determinante o descumprimento, pela incorporadora, da sua obrigação de registrar a incorporação no prazo previsto na legislação. A sua natureza é de cláusula penal, razão pela qual é possível a sua redução equitativa, pelo juiz, nos termos do art. 413 do CC/02. Esse dispositivo legal é lei posterior, que consagra uma cláusula geral de redução de cláusula penal, devendo ser aplicada conjuntamente às disposições já existentes. Assim, na hipótese, afigura-se correta a redução da penalidade realizada pelas instâncias ordinárias com base em circunstâncias concretas. [..] (STJ, REsp Nº 1.952.243 – PE, MIin. Nancy Andrighi, j. 22/08/2023, Dje. 29/08/2023)
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. AUSENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. LEI DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DEVER DO INCORPORADOR DE REGISTRAR A INCORPORAÇÃO. MULTA DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO VALOR PAGO. REDUÇÃO EQUITATIVA, COM BASE NO ART. 413 DO CC/02. POSSIBILIDADE.
1. Ação de obrigação de fazer, por meio da qual se objetiva a regularização de construção e de condomínio perante o registro imobiliário respectivo, bem como a reparação de danos materiais e a compensação de danos morais, além da condenação ao pagamento da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64.
2. Ação ajuizada em 10/04/2015. Recurso especial concluso ao gabinete em 10/09/2018. Julgamento: CPC/2015.
3. O propósito recursal é definir se é possível, com base no art. 413 do CC/02, a redução equitativa da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64.
4. O recurso especial não pode ser conhecido quando a indicação expressa do dispositivo legal violado está ausente.
5. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.
6. A multa estipulada pelo art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64 é cláusula penal inserida no contrato firmado entre o incorporador e o adquirente, sujeitando-se, portanto, aos dispositivos do Código Civil que dispõem sobre as limitações da cláusula penal.
7. Na presente hipótese, há questão de direito temporal a ser sanada, porque a multa prevista na Lei 4.591/64 é anterior às disposições do Código Civil relativas à cláusula penal. Assim, deve ser aplicado o princípio da lei posterior derroga a anterior (lex posterior derrogat priori).
8. Tendo em vista que o propósito recursal do presente recurso é, unicamente, definir a possibilidade da redução equitativa de multa prevista em lei especial, com base no art. 413 do CC/02, é imperiosa a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, à luz do entendimento firmado nos presentes autos, averigue se a penalidade, no caso concreto, deve ser considerada manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio, a fim de justificar a sua redução.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.799.881/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.)
A questão, portanto, é definir um percentual adequado e proporcional para o caso concreto. Nesse ponto, os tribunais brasileiros têm construído parâmetros para a sua redução equitativa, conforme se destaca:
Apelação. Ação de indenização por perdas e danos (compra e venda). Incorporação imobiliária. Demora na regularização do registro imobiliário que foi admitida pela apelante . Incidência da multa prevista no artigo 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64. Penalidade que incide sobre o valor recebido pela construtora (valor total do contrato). Redução equitativa da multa em razão da evidente excessividade diante do caso concreto (Código Civil, artigo 413). Precedentes do STJ. Juros de mora a partir da citação. Atraso na regularização do registro imobiliário de dois anos que repercutiu no contrato de financiamento. Danos morais configurados. Situação concreta que desbordou dos meros dissabores. Valor indenizatório que foi fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Litigância de má-fé afastada. Ação parcialmente procedente . Sentença modificada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1008779-97.2023 .8.26.0590 São Vicente, Data de Julgamento: 10/04/2024, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE. PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. INCONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS APÓS A APELAÇÃO. INVIABILIDADE. EXEGESE DO ART. 435, CAPUT, DO CPC. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 35, § 5°, DA LEI N. 4.591/64. 50% DO VALOR PAGO. AUSÊNCIA DE REGULARIZAÇÃO DA INCORPORAÇÃO DO EDIFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DO IMÓVEL SEM O DEVIDO REGISTRO. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO MESMO APÓS A IMISSÃO NA POSSE. IMPOSIÇÃO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO LEGAL. PROVA DO PREJUÍZO AO ADQUIRENTE. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONTUDO, REDUÇÃO DA PENALIDADE NA FORMA DO ART. 413 DO CC, PORQUANTO MANIFESTAMENTE EXCESSIVA. PERCENTUAL DE 5% SOBRE O VALOR PAGO QUE SE MOSTRA CONDIZENTE COM O CASO E PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
"A ausência de insurgência dos adquirentes, no curso da execução das obras e o fato de a ação visando à aplicação da penalidade prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 ter sido proposta após a conclusão da construção e a imissão na posse do imóvel, não caracteriza comportamento contraditório, tampouco autoriza o reconhecimento da supressio. Isso porque se trata de multa de natureza cogente e, desde o início das tratativas, a incorporadora tem ciência de que a ausência de registro do memorial de incorporação gerará para o adquirente a pretensão de exigi-la. Além disso, a finalidade da penalidade em questão não é propriamente indenizar o comprador, mas atender ao interesse social na regularidade dos empreendimentos dessa natureza" (...) (REsp n. 1.952.243/PE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 29/8/2023). (TJSC, Apelação n. 0303493-86.2017.8.24.0125, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Silvio Dagoberto Orsatto, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 05-10-2023).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DA MULTA PREVISTA NO ART. 35, § 5º, DA LEI N. 4.591/1964. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA REQUERIDA. SUSTENTADA A ILEGITIMIDADE ATIVA DO APELADO ANTE A ALIENAÇÃO DO IMÓVEL A TERCEIRO. INSUBSISTÊNCIA. MULTA PRETENDIDA QUE DECORRE DE CONTRATO FIRMADO PELO APELADO. ILEGITIMIDADE DO TERCEIRO ADQUIRENTE PARA A COBRANÇA DA PENALIDADE. RECURSO DESPROVIDO NO PONTO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA LEI N. 4.591/1964 E FALTA DE CABIMENTO DA MULTA. TESES RECHAÇADAS. IMÓVEL NEGOCIADO PELA APELANTE SEM O REGISTRO DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 32 DA LEI N. 4.591/1964. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 35, § 5º, DO MESMO DIPLOMA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO EQUITATIVA DA MULTA. ART. 413 DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. MULTA DECORRENTE DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM LEI. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TJSC. CASO CONCRETO QUE EXIGE A MINORAÇÃO DA PENALIDADE. APELADO QUE, MESMO SEM O REGISTRO DA INCORPORAÇÃO, ALIENOU O IMÓVEL A TERCEIRO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MULTA REDUZIDA. SENTENÇA ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0305652-08.2016.8.24.0005, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Eduardo Gallo Jr., Sexta Câmara de Direito Civil, j. 28-02-2023).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO EM FASE DE CONSTRUÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA REQUERIDA. [...] PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA REQUERIDA AO PAGAMENTO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 35, § 5º DA LEI N. 4.591/1964 EM RAZÃO DA UNIDADE AUTÔNOMA SER NEGOCIADA ANTES DO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO NO CARTÓRIO COMPETENTE. SUBSISTÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA LEGAL PREVISTA NO ARTIGO 32 DA MESMA LEI. MULTA INAFASTÁVEL. CONTUDO, ADIMPLEMENTO INTEGRAL DO CONTRATO QUE AUTORIZA A LIMITAÇÃO AO VALOR DA PENALIDADE. ATO ANTIJURÍDICO QUE NÃO TEVE O CONDÃO DE CAUSAR DANO GRAVE AOS ADQUIRENTES. AUSÊNCIA DE REGISTRO PRÉVIO NA INCORPORAÇÃO QUE NÃO IMPOSSIBILITOU A IMISSÃO DOS COMPRADORES NA POSSE DO IMÓVEL. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA A 5% (CINCO POR CENTO) DOS MONTANTES PAGOS PELOS ADQUIRENTES. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0303658-60.2014.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Denise Volpato, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 10-07-2018). Assim, reputo adequada para que se atinja a finalidade da penalização em comento sua redução para o patamar de 5% sobre os valores efetivamente recebidos (R$ 5.000,00), dando parcial provimento ao reclamo. 5. Dos honorários recursais, Por fim, acerca dos honorários recursais, o Superior Tribunal de Justiça fixou os seguintes parâmetros para a fixação da verba: Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ:"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba. (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial n. 1573573/RJ, relator Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgados em 04/04/2017)
Destarte, considerando que o atraso no cumprimento integral da obrigação perdurou por 06 (seis) anos, mas que desde 2017 os apelados se encontram na posse do imóvel, reputa-se razoável e proporcional o percentual de 15% sobre a quantia efetivamente paga no período de mora da incorporadora, entre a assinatura do contrato e a efetiva regularização (06/08/2021), a ser atualizado nos termos do índice de atualização monetária convencionado na promessa de compra e venda e juros de mora de 1% desde a citação (arts. 405 e 406, CC/02). Esse valor deve ser devidamente apurado na fase de liquidação e execução.
Diante disso, a sentença merece parcial reforma.
Conclusão
Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso para julgar procedentes em parte os embargos à execução para reduzir o percentual da multa por atraso para 15% sobre os valores pagos pelos apelados, com correção monetária pelo índice convencionado contratualmente, a contar do desembolso, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, nos termos dos arts. 405 e 406 do CC/02.
No mais, o apelante decaiu na maioria de seus pedidos, portanto, deve ser mantida sua obrigação pelos honorários advocatícios, modificando a base de cálculo para que incida sobre o valor da sua condenação, deixando de aplicar a majoração prevista no §11, do art. 85 do CPC, em razão do Tema n. 1059 do STJ.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. José Edivaldo Rocha Rotondano
Relator