PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003955-32.2023.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: IURICK PEREIRA DA SILVA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cuida-se de apelação criminal interposta por IURICK PEREIRA DA SILVA, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/BA, que o condenou como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a uma reprimenda de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Consta da denúncia que, no dia 27 de dezembro de 2022, no bairro Itaberaba, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo uma porção de maconha e 3 (três) petecas de cocaína, totalizando 50g (cinquenta gramas) de massa branca entorpecente, bem como por ter em depósito, em sua residência, substância entorpecente do tipo maconha com massa bruta de 420,13g (quatrocentos e vinte gramas e treze decigramas).
Após instrução criminal e apresentada as alegações finais, sobreveio a referida sentença condenatória.
Inconformado o Réu apresentou apelação, suscitando em suas razões, Id. 81579568, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio ilícito, em razão da ausência de fundada suspeita para busca pessoal e violação de domicílio.
No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar máximo (2/3), com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
PRELIMINAR: ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS
Ausência de fundada suspeita para busca pessoal
A defesa sustenta a ausência de fundada suspeita para a realização da busca pessoal, alegando que a abordagem se baseou em meras impressões subjetivas dos policiais, o que violaria o art. 244, do Código de Processo Penal.
Contudo, após detida análise dos autos, verifico que a abordagem policial ocorreu de forma legítima e em conformidade com o ordenamento jurídico. Os policiais militares, no exercício regular de suas atribuições de prevenção e repressão a crimes, realizavam rondas em local notoriamente conhecido pela prática de tráfico de drogas (Rua da Marquesa, bairro Itaberaba), quando avistaram dois indivíduos em uma bicicleta.
Segundo os depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, o acusado demonstrou comportamento nitidamente suspeito ao visualizar a viatura policial, ficando visivelmente nervoso e observando insistentemente a movimentação dos agentes, comportamento este que, somado ao contexto (local conhecido pelo tráfico de drogas), configurou fundada suspeita para a realização da busca pessoal.
Sobre este ponto, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha estabelecido parâmetros mais rigorosos para a caracterização da fundada suspeita no julgamento do RHC 158.580/BA, é necessário destacar que, no caso concreto, a suspeita não se baseou apenas em intuições subjetivas dos policiais, mas em elementos objetivos: comportamento evasivo em área conhecida pela prática de tráfico, portando mochila e demonstrando nervosismo incomum.
Destarte, a fundada suspeita, requisito exigido pelo art. 244, do CPP para a realização de busca pessoal, foi devidamente configurada por circunstâncias concretas e objetivas, não se tratando de abordagem exploratória ou rotineira sem base fática específica.
Nulidade - Violação de domicílio
Quando ao pedido de nulidade das provas em decorrência da busca domiciliar, alega a defesa que teria ocorrido violação de domicílio, pois os policiais teriam ingressado na residência do Apelante sem mandado judicial, com base em um suposto "flagrante continuado".
Entretanto, em que pese os laboriosos argumentos expedidos pela defesa, impende esclarecer que, de acordo com os depoimentos dos policiais militares, após a apreensão de drogas com o Apelante durante a abordagem inicial, o próprio Acusado informou espontaneamente que possuía mais entorpecentes em sua residência, tendo conduzido voluntariamente os agentes até o local, o que caracteriza inequívoco consentimento válido para o ingresso no domicílio.
Ademais, o crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito", como verificado no caso concreto, é delito de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo. Conforme entendimento pacificado do STF no julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral (Tema 280), "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori".
No caso em tela, as fundadas razões para o ingresso na residência do Acusado restaram amplamente demonstradas, consistindo no flagrante anterior por porte de drogas na via pública e na própria admissão do Recorrente quanto à existência de mais entorpecentes em sua casa, com o seu consentimento para a entrada dos policiais.
Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova obtida mediante a busca domiciliar realizada.
Teoria dos frutos da árvore envenenada
Pois bem. Sendo lícitas tanto a busca pessoal quanto a domiciliar, não há que se cogitar da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, prevista no art. 5º, LVI, da Constituição Federal e no art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, pois não houve ilicitude originária que pudesse contaminar as provas derivadas.
Diante do exposto, rejeito as preliminares de nulidades suscitadas.
MÉRITO
Pedido de absolvição por insuficiência probatória
A defesa do Apelante pleiteou sua absolvição sob a alegação de que não há provas suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sustentando ser apenas usuário.
Tal alegação, todavia, não encontra respaldo no conjunto probatório carreado aos autos. A materialidade delitiva está inequivocamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudos periciais e depoimentos testemunhais, que atestam que o Apelante trazia consigo substâncias entorpecentes (maconha e cocaína) e mantinha em depósito, em sua residência, significativa quantidade de maconha (420,13g).
Quanto à autoria, os depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência são uníssonos e convergentes, prestados sob o crivo do contraditório e sem qualquer indício de má-fé ou intuito de prejudicar o réu, possuindo, portanto, valor probante pleno, conforme jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.
Destaque-se que, segundo os policiais, o próprio Apelante, no momento da abordagem, admitiu que estava vendendo drogas para conseguir dinheiro e comprar uma passagem para outra cidade, tendo inclusive apresentado versões contraditórias sobre a propriedade do entorpecente encontrado em sua residência, ora afirmando que seria para venda, ora alegando que guardava para terceiros.
A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína), aliadas às circunstâncias da apreensão, são elementos que, no conjunto, indicam com segurança a prática do delito de tráfico, afastando a alegação de mero uso pessoal.
Sobre a validade do depoimento prestado pelo policial militar que acompanhou a prisão em flagrante, ressalte-se que tem grande valor probatório quando harmônicos com as demais provas constantes dos autos e prestados em Juízo sob o crivo do contraditório (o que ocorreu na presente situação), não havendo de desqualificá-los apenas por serem policiais.
Vale ressaltar que, em relação aos depoimentos dos policiais, não há qualquer justificativa para se questionar sobre sua credibilidade. O fato de as testemunhas da acusação serem policiais não invalidam os seus depoimentos, servindo perfeitamente como prova testemunhal do crime.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento, com força no artigo 211 do CPP, determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Com efeito, não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade.
Segundo a Jurisprudência, é válido o testemunho prestado por agente policial, não contraditado nem desqualificado, na medida em que provém de agente público no exercício de suas funções e não destoa do conjunto probatório.
Corroborando tal entendimento, vem assim decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. 1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, […] 3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido. (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. TESTEMUNHO POLICIAL INDIRETO DE QUE O CORRÉU AFIRMA PARTICIPAÇÃO DO AGRAVANTE. PROVA ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Indicando a Corte local dar-se a condenação não apenas pelo depoimento de policial, mas por outras provas também valoradas, não cabe a pretensão de nulidade da condenação. 2. Inexistindo impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019).
Assim, a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas, impondo-se a manutenção da condenação.
DOSIMETRIA
Aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo
O Apelante requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) em seu patamar máximo de 2/3.
Do contejo dos autos, vê-se que, o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da minorante, mas a aplicou no patamar mínimo de 1/6, sob o fundamento de que o Réu, apesar de tecnicamente primário, já responde a outra ação penal por tráfico de drogas (Ação Penal nº 8005218-02.2023.8.05.0146), em fase recursal.
Neste ponto, verifica-se que o recurso merece provimento. Isto porque, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.977.027/PR e 1.977.180/PR (Tema 1.139), sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a tese de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06".
Esta orientação vinculante se harmoniza com o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), já reconhecido pelo STF no RE 591.054/SC, julgado sob o regime de repercussão geral.
No caso em análise, o magistrado de piso aplicou a causa de diminuição em seu patamar mínimo (1/6) com base em ação penal em curso, sem trânsito em julgado, o que contraria o entendimento firmado pelas Cortes Superiores
Destarte, verifico que o Apelante preenche todos os requisitos para a aplicação da minorante em seu patamar máximo: é tecnicamente primário, não possui condenação transitada em julgado, não há evidências concretas de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.
Assim, em conformidade com a orientação do STJ no Tema 1.139, deve ser aplicada a minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3, reduzindo-se a pena definitiva do réu, para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
A defesa do Réu postula a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, a pena definitiva do réu será reduzida para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, o que viabiliza a substituição pretendida, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
Analisando os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, verifico que: a pena privativa de liberdade aplicada não é superior a 4 anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu é tecnicamente primário; as circunstâncias judiciais são favoráveis, conforme analisado na sentença.
Em sendo assim, a substituição se mostra socialmente recomendável.
Vale ressaltar que o STF, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" constante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no julgamento do HC 97256/RS, bem como a posterior suspensão de sua execução pela Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade nos crimes de tráfico, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
Portanto, sendo favoráveis todos os requisitos legais, deve ser deferida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo da execução.
Com essa compreensão VOTO, no sentido de CONHECER DO APELO, REJEITAR AS PRELIMNARES DE NULIDADES E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, reduzindo a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; conceder a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução, mantendo os demais termos da sentença.
Sala das Sessões de de 2025
Presidente
Relator
Procurador(a) de Justiça