PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. AFASTAMENTO DA NATUREZA HEDIONDA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE - EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

1. Assistência Judiciária Gratuita. Não merece ser conhecido o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, haja vista que a aferição da situação econômico-financeira do Apelante deve ser realizada pelo Juízo da Execução. É que a cominação de custas é decorrente de preceito legal (art. 804 do Código de Processo Penal), constituindo-se, portanto, ônus natural da condenação.

2. Mérito. Cinge-se a controvérsia à fração adequada a ser cumprida pelo Apenado SERGIO DE JESUS, para a progressão de regime do crime de tráfico de drogas após a alteração introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime).

3. O Recorrente foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei nº 10.826/2003 (ação penal nº 8000451-26.2021.8.05.0263).

4. Considerando que o Agravante praticou delito equiparado a hediondo, os percentuais adotados para fins de concessão de benefícios não poderiam ser os mesmos destinados aos crimes comuns, não havendo nada a se reparar.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, IMPROVIDO

                                                                                                            ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL nº 8038987-85.2022.8.05.0000, no qual figura como Agravante SERGIO DE JESUS, e Agravado o Ministério Público Estadual.

Acordam os Desembargadores componentes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e, na extensão, NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Cuida-se de Agravo em Execução interposto por SERGIO DE JESUS, assistido pela Defensoria Pública Estadual, em face da decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Penais desta capital, que, nos autos nº 2001223-67.2022.8.05.0001 indeferiu o pedido de progressão de regime, lastreado na necessidade de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Ao arrazoar, requereu, preliminarmente a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No mérito sustentou fazer jus à progressão de regime, argumentando que após a entrada em vigor da Lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime) o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06) não deve ser mais equiparado aos crimes hediondos, devendo ser aplicada, na hipótese a fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento). Por fim, prequestionou o art. 5°, incisos XXXIX e XLII, da CF/88, os pontos 02 e 03 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 1°, da Lei n° 8.072/90, art. 44, da Lei n° 11.343/06, art. 1°, do CP, e art. 112, da Lei n° 7.210/84 (evento 34557156 – pg. 27/45).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pelo não provimento do recurso (evento 34557156 – pg. 46/59 ).

Ao exercer o juízo de retratação, o Magistrado a quo manteve a decisão hostilizada por seus próprios fundamentos (evento 34557156 – pg. 60/61 ).

Instada, a douta Procuradoria manifestou-se pelo não provimento do Agravo (evento 35786002).

Salvador/BA, 25 de outubro de 2022.

 Desa. Aracy Lima Borges - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

ALB/04

Conheço, parcialmente do recurso ante o não preenchimento dos requisitos processuais exigidos.

Assim, não merece ser conhecido o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, haja vista que a aferição da situação econômico-financeira do Apelante deve ser realizada pelo Juízo da Execução. É que a cominação de custas é decorrente de preceito legal (art. 804 do Código de Processo Penal), constituindo-se, portanto, ônus natural da condenação.

Registre-se, inclusive, que o art. 98, §3º do CPC não tratou de estabelecer a possibilidade de isenção do pagamento das custas processuais, mas, tão somente, que seja sobrestada a sua exigibilidade, pelo período de 05 (cinco) anos, em cujo interregno temporal poderá o condenado ser compelido a adimpli-la, caso demonstre condições financeiras para tal. Do contrário, será a referida obrigação extinta, em razão da ocorrência do fenômeno da prescrição quinquenal dos créditos tributários.

Sobre o tema, o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

 O alegado estado de miserabilidade do Réu, utilizado como argumento para viabilizar a isenção de qualquer consectário legal, deve ser aferido pelo Juízo das Execuções Penais.

(…)

(AgRg no AREsp 1335772/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 27/02/2020)

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia à fração adequada a ser cumprida pelo Apenado SERGIO DE JESUS, para a progressão de regime do crime de tráfico de drogas após a alteração introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime).

Do exame dos autos, verifica-se que o Recorrente foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei nº 10.826/2003 (ação penal nº 8000451-26.2021.8.05.0263).

Elaborado o cálculo de pena, acertadamente foram adotadas as frações correspondentes aos crimes hediondos ou equiparados, para fins de progressão de regime e livramento condicional

Sobre o tema objeto do inconformismo recursal, é importante destacar que a Constituição Federal prevê em seu artigo 5º, inciso XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. 

 Desse modo, o constituinte buscou separar os crimes hediondos e àqueles a eles equiparados, a fim de dar-lhes tratamento diferenciado do crime comum quando do momento do cumprimento da pena. 

Neste sentido, o professor Rogério Sanches da Cunha¹ leciona que são crimes equiparados aos hediondos aqueles que não estão no rol do art. 1°, da Lei n° 8.072/90, mas que, por imposição constitucional, sofrem os mesmos consectários, sendo eles o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura.

O art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 previa que “a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”. Em que pese esse dispositivo ter sido revogado pelo Pacote Anticrime, que passou a disciplinar integralmente a matéria de progressão de regime no art. 112 da Lei de Execução Penal, isso não significa que houve o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, inclusive porque ali se faz expressa referência aos crimes “hediondos ou equiparados”. 

Soma-se a isso que o §5º do mesmo artigo 112, da LEP determinou expressamente que “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.”; ou seja, a contrario sensu, verifica-se para tais fins a equiparação à hediondez do delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Como se não bastasse, a própria Lei 11.343/06 traz tratamento diferenciado ao delito em tela, no sentido de que:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Destaque-se que, após o julgamento do HC 118.533, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343 /2006), não deve ser classificado como crime de natureza hedionda.

De igual modo, prevê o §5°, do art. 112, da Lei n° 7.210/84, incluído pela Lei n° 13.964/2019:

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)        (Vigência)

Nesse cenário, ao contrário do que alega o Agravante, o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, e essa é a interpretação que se extrai de expressa disposição legal.

 Tal afirmação é corroborada pela recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em inúmeras oportunidades, mesmo após a entrada em vigor do Pacote Anticrime, reafirmou a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos, inclusive no âmbito da progressão de regime. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 112 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. REGRA NÃO É BENÉFICA AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDOS OU A OUTROS, A ELE EQUIPARADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O agravante ostenta duas condenações definitivas por tráfico de drogas e outra, por homicídio qualificado. Em relação aos delitos em apreço, o cálculo de progressão de regime é mais severo e não incide, de forma retroativa, o art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei n. 13.964/2016. Está correta a decisão que indeferiu a aplicação do percentual de 40% para a declaração do direito. [...] 3. Se o reeducando cumpria pena por tráfico de drogas e sobreveio outra condenação, por idêntico delito, adquiriu a condição de reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo. As penas são somadas e sobre o resultado total incidirá o percentual de 60% para fazer jus à progressão de regime. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021 – grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO ESPECÍFICO). REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA TERCEIRA SEÇÃO. TEMA 1084. 1. A Terceira Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, reconheceu a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante (Tema 1.084). 2. No caso, como a situação atual do ora agravado (sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenações definitivas anteriores pela prática de crimes comuns) não se ajusta expressamente a nenhuma das hipóteses da nova redação do referido art. 112, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao ora o percentual de 60%. Ante a omissão legislativa e o uso da analogia in bonam partem, é aplicável o percentual de 40%, previsto no inciso V. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 653.114/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021)

Acerca do assunto, assim decidiu esta Turma, no julgamento do Agravo em Execução de n° 8035585-30.2021.8.05.0000, da Relatoria da eminente Desa. Ivone Bessa Ramos, julgado na sessão extraordinária do dia 30.11.2021:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE CONDENADO ÀS PENAS DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, E DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO, PELO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ALEGADA OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. FASE EXECUTÓRIA DA CONDENAÇÃO. REPRIMENDAS CUMULATIVAMENTE CONSIDERADAS SOB A ÉGIDE DO ART. 111 DA LEI N.° 7.210/84. AMBAS MODALIDADES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. MESMA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO PARA EFEITO DE DEFINIÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SUSTENTADA A INSUBSISTÊNCIA DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. TESE DE RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI Nº 13.964/19. REVOGAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 7.210/84 PELO PACOTE ANTICRIME. NÃO ACOLHIMENTO. CARÊNCIA DE RESPALDO LEGAL E JURISPRUDENCIAL. MANUTENÇÃO DA HEDIONDEZ (EQUIPARADA) DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CF E ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. MENÇÃO EXPRESSA DO ART. 112 DA LEP AOS CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. RESSALVA LEGAL RESTRITA AO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 112, § 5º, DA LEI Nº 7.210/84). PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”

Sendo assim, considerando que o Agravante praticou delito equiparado a hediondo, os percentuais adotados para fins de concessão de benefícios não poderiam ser os mesmos destinados aos crimes comuns, não havendo nada a se reparar.

PREQUESTIONAMENTO

Em relação ao prequestionamento do art. 5°, incisos XXXIX e XLII, da CF/88, dos pontos 02 e 03 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 1°, da Lei n° 8.072/90, art. 44, da Lei n° 11.343/06, art. 1°, do CP, e do art. 112, da Lei n° 7.210/84, tem-se que não houve violação a qualquer um dos dispositivos legais e teses invocados pelas partes, de modo que não está o Julgador obrigado a se manifestar, de forma explícita, acerca de cada um deles, sendo suficiente que exponha, de forma clara, os fundamentos da sua decisão.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se incólume a decisão hostilizada.

 1 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 250.

 Desa. Aracy Lima Borges - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relatora