PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ST PARA FRENTE. VENDA POR PREÇO INFERIOR E SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA (PMPF). RESTITUIÇÃO E COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 201/STF E ARE 1.440.723/SP. FORMA DE RESTITUIÇÃO. PARCELAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 1060/STF. ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. TEMA 1.191/STJ. RECURSO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame: Recursos de apelação interpostos simultaneamente por Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda e pelo Estado da Bahia contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, com afastamento da exigência de comprovação de não repasse do encargo e inconstitucionalidade incidental do parcelamento da restituição (art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996).

II. Questão em discussão: A controvérsia recursal consiste em definir: a) se é lícita a exigência de complementação do ICMS-ST pelo Estado quando a base de cálculo efetiva for superior à presumida; b) se é constitucional a previsão legal de restituição de forma parcelada (art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996); c) se é exigível do contribuinte substituído a prova da assunção do encargo financeiro (art. 166 do CTN) para o ressarcimento da diferença de ICMS-ST.

III. Razões de decidir:

1. A fixação da tese do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593.849/MG) conferiu provisoriedade à base de cálculo presumida no regime de substituição tributária para a frente. O STF pacificou o entendimento de que tal raciocínio é uma via de mão dupla, autorizando não apenas a restituição do imposto pago a maior, mas também a complementação em favor do Estado quando o preço praticado pelo substituído for superior à base estimada, sob pena de ofensa à isonomia e de enriquecimento sem causa. Precedente: STF, ARE 1.440.723/SP.

2. É constitucional a sistemática de restituição parcelada instituída pelo art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996. Conforme o Tema 1060 do STF, os procedimentos e requisitos estabelecidos em lei local para restituição de ICMS-ST consubstanciam matéria infraconstitucional. O parcelamento no mesmo número de meses em que ocorreram os pagamentos a maior prestigia a simetria e a racionalidade orçamentária do ente público, não vulnerando o art. 150, § 7º, da CF.

3. No regime de substituição tributária para a frente, quando o substituído revende a mercadoria por preço inferior à base de cálculo presumida, a diferença cobrada a maior não é repassada ao consumidor, sendo suportada pelo próprio comerciante mediante redução de sua margem de lucro. Por conseguinte, é inaplicável o art. 166 do CTN (Tema 1.191 do STJ).

IV. Dispositivo: Apelação da parte Autora desprovida. Apelação do Estado da Bahia parcialmente provida apenas para reconhecer a constitucionalidade e aplicabilidade da restituição parcelada (art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996).

Referências: CF/88, art. 150, § 7º; CTN, art. 166; Lei Estadual/BA nº 7.014/1996, art. 9º-A, § 4º. STF, Tema 201 (RE 593.849/MG), Tema 1060 e ARE 1.440.723/SP; STJ, Tema 1.191.

Vistos, relatados e discutidos os autos das Apelações Cíveis nº 8092670-68.2021.8.05.0001, em que figuram como Apelantes e Apelados Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda e o Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso da autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao recurso de apelação interposto pelo Hiper Posto Caminho das Árvores Ltda e deu-se provimento parcial ao apelo interposto pelo Estado da Bahia, à unanimidade.

Salvador, 19 de Maio de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas recíproca e simultaneamente por Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda (ID 99254276) e pelo Estado da Bahia (ID 99254278) contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA (ID 99254273), nos autos da ação pelo procedimento comum que discute o direito à restituição da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária para frente (ICMS-ST).

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para reconhecer o direito da autora à restituição da diferença do ICMS pago a maior, nos termos do Tema 201 do Supremo Tribunal Federal, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. O juízo de origem declarou a desnecessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro (inaplicabilidade do art. 166 do CTN), afastou a restituição de forma parcelada pela inconstitucionalidade incidental do art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996 e reconheceu a irretroatividade da cobrança do valor complementar de ICMS às operações anteriores à Lei Estadual nº 14.183/2019.

Em suas razões recursais (ID 99254276), a autora Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda pugna pela reforma da sentença para afastar a possibilidade de o Estado cobrar o ICMS-ST complementar nas operações em que o valor de venda ao consumidor superar a base de cálculo presumida. Alega que tal cobrança ofende o princípio da estrita legalidade tributária e carece de amparo na Constituição Federal ou na Lei Complementar nº 87/1996.

Por sua vez, o Estado da Bahia, em seu recurso (ID 99254278), defende a necessidade de aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional, exigindo-se a prova de que o contribuinte assumiu o encargo financeiro para viabilizar a repetição do indébito. Argumenta a plena constitucionalidade do art. 9º-A da Lei Estadual nº 7.014/1996, inclusive no tocante à forma de restituição parcelada. Sustenta, por fim, a necessidade de prévio requerimento administrativo e aponta violação à cláusula de reserva de plenário.

A parte autora apresentou contrarrazões no ID 99254281, rechaçando os argumentos fazendários e requerendo o desprovimento do apelo estatal. O Estado da Bahia deixou de apresentar contrarrazões ao recurso da parte adversa.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC/2015 c/c 173, § 1º do RITJBA, esclarecendo que será permitida a sustentação oral, nos termos do artigo 187, I, 'a', do Regimento Interno. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Os recursos de apelação interpostos pela autora, Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda (ID 99254276), e pelo ente réu, Estado da Bahia (ID 99254278), preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, notadamente a cabimento, a legitimidade recursal, o interesse em recorrer e a tempestividade.

A apelação da autora encontra-se devidamente preparada, conforme comprovantes anexados ao instrumento recursal. Por sua vez, o recurso interposto pelo Estado da Bahia é isento de preparo, em face da prerrogativa legal conferida à Fazenda Pública.

Presentes, pois, as condições de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, passando ao exame de seus respectivos méritos nos termos do art. 1.011 do CPC.

Em relação ao recurso interposto por Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda (ID 99254276), a controvérsia restringe-se à suposta impossibilidade de o Estado da Bahia cobrar o ICMS-ST complementar nas hipóteses em que o valor da operação de venda ao consumidor final for superior à base de cálculo presumida (PMPF).

A r. sentença julgou parcialmente improcedentes os pedidos da parte autora nesse tocante, reconhecendo o direito da Fazenda Pública Estadual à complementação, e não merece reparo.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Ocorre que, a partir desse julgamento paradigmático, que reconheceu a provisoriedade da base de cálculo presumida no regime de substituição tributária progressiva, a Corte Constitucional assentou o entendimento simétrico e lógico de que a diferença também pode ser exigida em favor do Fisco quando a situação for inversa. Ou seja, se o fato gerador ocorre em dimensão material superior àquela que foi objeto de tributação antecipada, é lícita a complementação, homenageando-se os princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao enriquecimento sem causa.

A Suprema Corte já teve a oportunidade de reafirmar a legalidade da cobrança complementar do ICMS-ST diante da constatação de diferença a favor do Estado. Nesse sentido:

EMENTA: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Complementação. Diferença entre a base de cálculo real e presumida. Possibilidade . Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade de complementação do ICMS-ST diante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e real. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (ARE 1440723 ED-AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024)

Desse modo, a argumentação autoral no sentido de que a exigência da complementação do imposto (prevista no art. 9º-A, § 1º, da Lei Estadual nº 7.014/1996, com redação dada pela Lei Estadual nº 14.183/2019) ofende o princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição Federal) não se sustenta, porquanto a própria Constituição e a sistemática inaugurada pelo Tema 201 chancelam o direito do Fisco à cobrança da diferença do ICMS-ST quando o preço final praticado pelo substituído supera a base de cálculo originalmente estimada.

Portanto, impõe-se a rejeição das razões recursais da autora, mantendo-se a sentença nesse capítulo.

O Estado da Bahia (ID 99254278), em suas razões de apelação, requer a reforma da sentença que declarou a inconstitucionalidade incidental do § 4º do art. 9º-A da Lei Estadual nº 7.014/1996, o qual prevê que a restituição do indébito apurado no ICMS-ST seja realizada "em parcelas mensais e sucessivas em número igual ao de meses em que ocorreram os pagamentos indevidos".

A pretensão fazendária merece prosperar neste ponto.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em sede de repercussão geral (Tema 1060), de que a controvérsia referente aos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação local para a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente possui natureza estritamente infraconstitucional. Confira-se a ementa do julgado paradigma:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Substituição tributária para frente. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Ausência de repercussão geral. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo aos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição do ICMS pago a maior (ARE nº 1.222.648/SP, minha relatoria, Tema 1060). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1240240 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 14-02-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 24-04-2020 PUBLIC 27-04-2020)

Sendo a matéria afeta à organização procedimental do Fisco para efetivar a devolução, não há ofensa à garantia da restituição contida no art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Ao contrário, a sistemática adotada pela lei baiana pauta-se na racionalidade e na simetria, determinando que a restituição ocorra no mesmo ritmo em que os pagamentos indevidos foram efetuados pelo contribuinte.

Assim, se o pagamento a maior ocorreu de forma diluída ao longo de vários meses, revela-se razoável e proporcional que o ente público restitua os valores em igual número de parcelas mensais e sucessivas. Não se trata de negar o direito ou de impor obstáculo injustificado, mas de estabelecer um critério equitativo e compatível com o fluxo de caixa do Estado, que não recebeu o tributo de uma só vez.

Nesse diapasão, o art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996 é plenamente constitucional, merecendo reforma a sentença no capítulo em que afastou a sua aplicação.

Ainda no mérito do recurso interposto pelo Estado da Bahia (ID 99254278), o Apelante defende a necessidade de se aplicar a regra prevista no art. 166 do Código Tributário Nacional. Sustenta que a restituição da diferença do ICMS-ST apenas seria viável caso a parte autora comprovasse ter assumido o encargo financeiro do tributo, ou possuir autorização expressa de quem o suportou (no caso, o consumidor final).

Nesse aspecto, a r. sentença andou bem ao afastar a exigência e não comporta reparos.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar os REsps nº 2.034.975/MG, 2.035.550/MG e 2.034.977/MG sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.191), firmou tese vinculante sobre a matéria, afastando peremptoriamente a incidência do art. 166 do CTN nas hipóteses de restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente. O entendimento consolidado é o seguinte:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. NÃO INICDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 28/STF. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE E.STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de ação movida pelo ora agravado pleiteando o direito à restituição do indébito referente à diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. A Corte local entendeu pela ilegitimidade da parte na medida em que não houve comprovação da ausência de repasse financeiro ao consumidor final ou a autorização deste para pleitear a compensação do tributo. 2. Nas razões do especial, o agravado asseverou que a regra do art. 166 do CTN não se aplica aos casos de restituição de diferenças de ICMS/ST, tese acolhida em sede de especial. 3. No presente agravo interno, o ente agravante aduz a incidência das Súmulas n. 7/STJ e 280/STF, bem como a consonância do aresto combatido com a jurisprudência desta Corte Superior. 4. Embora o decisum vergastado tenha se manifestado acerca da ausência de comprovação do não repasse do valor do ICMS recolhido pelo substituto aos consumidores de fato (e-STJ fl. 351), a tese veiculada no especial não contraria a conclusão do acórdão recorrido. Ao apontar ofensa ao art. 166 do CTN, o ora agravado não sustentou que ocorreu a efetiva comprovação do não repasse, tese que esbarraria na Súmula n. 7/STJ, mas aduziu que a mencionada comprovação não se aplica aos casos de restituição de diferenças de ICMS/ST, tese exclusivamente de direito, cujo acolhimento exige tão somente o exame do dispositivo legal. 5. A matéria foi analisada na origem à luz do próprio art. 166 do CTN (e-STJ fl. 349), não havendo no acórdão menção a dispositivo de norma local apto a atrair a incidência da Súmula n. 280/STF. 6. A Corte local entendeu pela aplicabilidade do art. 166 do CTN aos casos de restituição de diferenças de ICMS/ST, enquanto a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior está no sentido de que, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 13/4/2023.)

A fundamentação adotada pela Corte Superior baseia-se na constatação fática e lógica de que, na substituição tributária para a frente, o substituído recolhe antecipadamente o tributo calculado sobre uma base presumida. Se a mercadoria é posteriormente revendida ao consumidor final por preço inferior àquele presumido, é evidente que a parcela do tributo correspondente a essa diferença não foi repassada ao adquirente. O desconto no preço final do produto afeta diretamente a margem de lucro do próprio comerciante, que arca, na prática, com o custo do ICMS recolhido a maior.

Trata-se, ademais, de mero ressarcimento decorrente da não perfectibilização integral do fato gerador presumido (art. 150, § 7º, da CF), e não de típica repetição de indébito por erro de pagamento, o que desnatura a exigência do dispositivo infraconstitucional invocado pelo Fisco.

Logo, considerando a força vinculante do Tema 1.191 do STJ, não há falar em necessidade de prova de não repasse do encargo financeiro ao consumidor final no caso vertente. Deve ser mantida a decisão de primeiro grau que declarou a inexigibilidade da prova quanto à assunção do encargo e inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao pleito restituitório formulado pela Autora.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Hiper Posto Caminho das Arvores Ltda e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia, apenas para reconhecer a constitucionalidade e a aplicabilidade do art. 9º-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.014/1996, autorizando a restituição do indébito de forma parcelada. A r. sentença de origem (ID 99254273) fica mantida nos seus demais termos.

Considerando o provimento parcial do recurso fazendário e o desprovimento do apelo autoral, reconheço a sucumbência recíproca. Contudo, como a autora decaiu de parte mínima do pedido (apenas quanto à forma de restituição), condeno exclusivamente o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Mantém-se a fixação dos honorários sucumbenciais determinada na sentença, os quais, em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, terão o seu percentual definido apenas na fase de liquidação de sentença, observando-se os critérios e o escalonamento previstos no art. 85, § 3º e § 4º, inciso II, do CPC.

Deixo de aplicar a majoração de honorários prevista no § 11 do art. 85 do CPC em relação ao recurso da autora, pois os honorários ainda não foram fixados em percentual líquido na origem, o que inviabiliza a majoração nesta fase processual.