PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA MUNICIPAL. CARGA HORÁRIA INSTITUÍDA PELO ART. 2º, §4º DA LEI N. 11.738/2008. 1/3 DE ATIVIDADE EXTRACLASSE. NORMA CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXERCÍCIO DA JORNADA INTEGRAL EM REGÊNCIA DE CLASSE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE CARGA HORÁRIA PREVISTO NA LEI FEDERAL. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ PERCEBIDOS PELA SERVIDORA SOB O MESMO TÍTULO. ENTE MUNICIPAL QUE GOZA DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 8000561-76.2018.8.05.0183, de Olindina, sendo Apelante MUNICÍPIO DE OLINDINA e Apelada ROSENILZA ARAUJO DO NASCIMENTO.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, nos termos do relatório e voto da Relatora, que integram este julgado.

Sala das Sessões,             

PRESIDENTE

MARIANA VARJÃO ALVES EVANGELISTA

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 3 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível em face da sentença (id. 61728878), proferida pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Olindina, que julgou parcialmente procedentes os pedidos desta ação de cobrança ajuizada por ROSENILZA ARAUJO DO NASCIMENTO contra o MUNICÍPIO DE OLINDINA, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO da Parte Autora, ROSENILZA ARAUJO DO NASCIMENTO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

A) Determinar que o Município de Olindina promova a adequação da jornada da Requerente ao disposto no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, sendo o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada como atividades extraclasse;

B) Condenar o Município de Olindina a pagar o retroativo a partir do ajuizamento da ação, contabilizando-se as diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014 a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse, observada, neste caso, a prescrição quinquenal até o limite da data indicada na ADI 4167 (23/08/2011). Devido, ainda, o pagamento dessas diferenças em relação ao período posterior ao ajuizamento da ação, até a efetiva regularização das frações legalmente estabelecidas (1/3 e 2/3).

Para o caso de ter havido a extrapolação da jornada de trabalho total contratada e não remunerada pela verba de atividade complementar ou por outra verba correspondente ao labor extraordinário, o que poderá ser comprovado documentalmente em liquidação, fica o Município obrigado a indenizar, observando-se o percentual de acréscimo à hora normal previsto em lei específica municipal, e, somente na sua falta, em lei específica estadual ou na Constituição Federal (50%), incidindo as diretivas do item “B” quanto à prescrição e aos índices abaixo especificados.

Sobre a condenação, devem incidir (sobre as diferenças não pagas) juros de mora a partir da citação, bem como correção monetária a partir da data em que cada parcela deveria ter sido depositada, aplicando-se os seguintes índices: (i) juros de mora calculados com base nos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança; (ii) correção monetária pelo IPCA-E (RE 870.947). Em sendo o caso, todavia, a partir de dezembro de 2021 sobre tais valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

Em sede de liquidação, deverá o Município trazer aos autos e/ou disponibilizar à Autora toda a documentação funcional que lhe diga respeito.

Não havendo a mínima previsão de que o valor apurado atinja o limiar do art. 496, §3º, III, do CPC, desnecessária a remessa necessária.

Custas e honorários pelo Réu, a serem arbitrados na liquidação de sentença, em observância ao § 4º, II, do art. 85, do CPC”.

Inconformado, o Município de Olindina interpôs apelação (id. 61728885). Alega que o art. 37, inciso X, da Constituição Federal estabelece que a fixação das remunerações dos servidores públicos somente pode ocorrer mediante edição de lei específica.

Mencionando o art. 60, inciso III, alínea “e”, do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 53/2006, assevera que foi editada a Lei n.º 11.738/2008, regulamentando o piso nacional do Magistério Público da Educação Básica, bem como procedendo ao reajuste do piso salarial da categoria.

Obtempera, neste passo, que deve ser considerado o princípio do equilíbrio das finanças públicas, previsto no art. 169, §1º, da Constitucional Federal, que prevê que, para a concessão de qualquer vantagem ou aumento da remuneração deve ser obrigatoriamente precedido de dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrente.

Argumenta, ainda, que a pretensão de aumento ou reajuste dos vencimentos encontra óbice na Súmula Vinculante n.º 37, pontuando que não cabe ao Poder Judiciário elevar uma verba de remuneração que, pelo princípio da separação dos poderes, só por uma lei pode ser majorada ou concedida.

Além disso, sustenta que, ao contrário do quanto decidido, é inaplicável a pena de confissão ficta prevista no art. 319, do CPC ao ente municipal, uma vez que, por tratar-se de Fazenda Pública, seus direitos são indisponíveis, não se operando os efeitos da revelia.

Salienta, ainda, que eventual inobservância em conceder 1/3 (um terço) da carga horária extraclasse, restrito aos que lecionam para o infantil e fundamental I, não acarretava prejuízo aos demais professores, tendo em vista a percepção da gratificação com a atividade complementar e horas extras.

Ademais, assevera que a parte não logrou êxito em comprovar os requisitos legais, quanto ao fato constitutivo do seu direito, bem como que a sentença a quo afastou o percentual de uma legislação municipal em vigor e impôs a previsão de 33%, sem indicar previsão legal.

Suscitando, por fim, ser descabida a condenação do Município ao pagamento das custas, uma vez que o ente público está dispensado legalmente, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.

Intimada, a apelada ofereceu contrarrazões no id. 61728886, requerendo o não provimento do apelo.

Em petição de id. 65205567, o Município de Olindina suscita prevenção do Desembargador Antônio Adonias Aguiar Bastos, integrante da Quarta Câmara Cível deste TJBA, com base no art. 160 do RITJBA, sob a alegação de que o referido Desembargador teria sido o sorteado para o primeiro recurso protocolado, sendo, portanto, prevento para todos os demais, já que existiriam mais de 200 processos semelhantes, com os mesmos pedidos, que seriam conexos ao primeiro.

Elaborado o voto, devolvo os autos à Secretaria da Câmara nos termos do art. 931 do CPC, ressaltando o cabimento de sustentação oral.

Salvador, 26 de julho de 2024.

MARIANA VARJÃO ALVES EVANGELISTA

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

A4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo o apelante isento do preparo, conheço da apelação interposta.

Inicialmente, cumpre afastar o pedido de redistribuição por prevenção ao Desembargador Antônio Adonias Aguiar Bastos, integrante da Quarta Câmara Cível deste TJBA, visto que embora existam diversos processos tramitando, com pedidos semelhantes, as partes são distintas e cada caso possui a sua peculiaridade, com pedidos nem sempre idênticos, o que não importa a reunião por prevenção em face de conexão.

O cerne da questão gira em torno da adequação da jornada de trabalho dos integrantes da carreira de magistério do Município de Olindina ao quanto disposto no art. 2º, §4º, da Lei Federal n.º 11.738/08. 

Destarte, a Lei n.º 11.738/2008, que fixou o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, considerou na composição da jornada de trabalho do servidor, somente 2/3 (dois terços) da carga horária para ser destinada às atividades de interação com o alunado.

Ao verificar-se o art. 2.º, § 1.º ao 4.º da referida legislação, tem-se que:

"Art. 2.º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

§ 1.º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.

[…]

§ 3.º Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.

§ 4.º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos”.

Em que pesem as alegações do apelante, tem-se que não merece reparo a sentença recorrida neste particular, visto que o Juízo a quo bem analisou os fatos e a legislação pertinente. Isto porque não se pode considerar que a lei instituidora do piso salarial para os profissionais do magistério público invade a competência dos demais entes federados, porquanto o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4167, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, reconheceu a constitucionalidade da norma, nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008”. (STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01).

Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 936790/SC, com Repercussão Geral (Tema nº 958), fixou, a seguinte tese: “É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse”. 

Destaque-se, ademais, que a Suprema Corte fixou como termo inicial de vigência para a Lei n.º 11.738/2008 o dia 27.04.2011, sendo, a partir de então, norma de observância obrigatória por todos os entes federativos, independentemente de qualquer alteração ou adequação da legislação local de cada um dos entes. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA.

1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001.

2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes.

3. Correções de erros materiais.

4. O amicus curie não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 

5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto”.

(STF - ADI: 4167 DF , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/02/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013).

Conforme se infere da leitura dos julgados retrotranscritos, tal premissa se funda na competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores de educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional.

Dessa forma, não se observa qualquer risco ao pacto federativo ou à esfera de competência própria dos entes federados (inciso XXIV do art. 22, inciso IX do art. 214, ambos da CF e § 3º do art. 60 do ADCT).

Na hipótese, o Município apelante não logrou êxito em adimplir com o seu ônus ordinário da prova, mormente quanto a qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, conforme art. 373, II, do CPC, no que pertine ao direito da parte autora em perceber o 1/3 de sua jornada dedicada para atividade extraclasse a título de hora extra, restando sobejamente comprovado, nos autos, o descumprimento das disposições legais aplicáveis à espécie. 

Assim, no caso dos autos, o Município apelante não provou que vem cumprindo a determinação contida na Lei Federal multicitada.

In casu, deve-se ressaltar que o Juízo primevo, ao dispor que o ente municipal teria reconhecido implicitamente que a totalidade da carga horária da servidora era destinada à regência, não o fez em aplicação da confissão ficta, mas da distribuição do ônus probatório às partes, bem como analisando a prova efetivamente produzida nos autos.

Consigne-se que as atividades extraclasse têm peso na carga horária atribuído por presunção legal, justamente por consubstanciarem atividades que são desenvolvidas pelo professor habitualmente fora do recinto escolar, a saber, a correção de provas, elaboração de questões, planejamento de aulas, dentre outras.

Logo, é possível inferir, uma vez que a atividade do magistério não se esgota na atividade de regência, que tais atividades foram efetivamente realizadas, sem que se exija da parte autora, como na hipótese, a produção de verdadeira “prova diabólica”.

Neste ponto, merece destaque, ainda, que restou assentado no decisum objurgado que, considerando o fato de que o ente municipal vem implementando paulatinamente a adequação das jornadas de trabalho, em relação ao ressarcimento do período anterior, caberá ao ente municipal, na fase de cumprimento, apresentar a documentação necessária para apurar o quantum debeatur. Diante disto, não se vislumbra prejuízo ao erário público.

Portanto, com arrimo no caderno processual, resta patente o acerto da sentença, neste ponto, por reconhecer à autora/apelada o direito ao recebimento pelo serviço extraordinário, correspondente à diferença entre a jornada laborada e o quanto disposto na Lei Federal.

Outrossim, não deve prosperar a alegação de que há necessidade de autorização da administração para que sejam pagas as horas extras pleiteadas. A Lei 11.738/2008 é autoaplicável e traz um limite máximo, dentro da carga horária do professor, para que ele esteja em interação com os alunos. É dever da Administração cumprir tal determinação, alocando recursos no seu orçamento, desde a vigência da lei, bem como organizando os seus professores de forma tal que não desempenhem jornada de trabalho superior à estabelecida na lei.

Se houve jornada em desconformidade com a lei, sem respeito ao limite máximo previsto para trabalho em sala de aula, subentende-se que houve não apenas autorização para o labor extraordinário, mas imposição de que o servidor laborasse além da jornada prevista em lei, pois é dever da administração municipal organizar os serviços públicos, determinar as tarefas e carga horária de seus servidores. Mesmo que se admitisse a hipótese de não ter havido ciência da administração municipal, esta agiu de forma negligente, devendo ser responsabilizada pelo excesso de carga horária a que submeteu seus professores.

Ademais, admitir-se que seria necessária uma autorização formal para que se efetuasse o pagamento de horas extras seria premiar a administração municipal pela sua desorganização e exploração do trabalho de seus servidores, configurando enriquecimento sem causa a ausência de contraprestação pelas horas extras realizadas.

Há de ser ressalvado, todavia, o direito do Município de proceder à compensação dos valores porventura adimplidos, a título de horas extraordinárias, ainda que em percentual inferior ao efetivamente devido, com base nas Leis Municipais n. 170/2012 e 242/2014, a serem apurados na fase de liquidação de sentença.

Entendimento diverso acabaria por consolidar situação desvantajosa para a municipalidade, por arcar com pagamentos em duplicidade, em flagrante violação aos princípios da boa-fé e da vedação ao enriquecimento ilícito.

Nesse sentido, transcrevem-se julgados deste E. Tribunal, em demandas semelhantes:

“APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROFESSORA MUNICIPAL. HORAS EXTRAS, DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 2º, §4º, DA LEI Nº 11.738/2008. NORMA CONSTITUCIONAL E AUTOAPLICÁVEL. LEI LOCAL AFASTADA. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA.” 

(TJ/BA, 4ª CC, APELAÇÃO CÍVEL Nº 8000283-53.2016.8.05.0213, Rel. Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto, DJe 16/12/2019)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE RIBEIRA DO POMBAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. COBRANÇA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS DECORRENTES DA VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 2º, DA LEI Nº 11.738/2008. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE RESOLVIDA NO JULGAMENTO DA ADI 4167. VIGÊNCIA DA NORMA A PARTIR DE 27.04.2011. PROVA DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA JORNADA EM ATIVIDADES DE CLASSE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO Da AUTORA DEVIDAMENTE ATESTADO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO Da DEMANDANTE. SENTENÇA EM CONSONÂNCIA COM A LEI Nº 11.738/2008 E JURISPRUDÊNCIA CORRELATA. RECURSO IMPROVIDO”. 

(TJ-BA - APL: 80000696220168050213, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2019)

Por fim, quanto à alegação de que descabe a condenação do Município ao pagamento das custas processuais por ser o ente municipal isento, esta merece acolhida, haja vista o disposto constante do art. 10, inciso IV, da Lei Estadual n.º 12.373/2011, o que não afasta a eventual necessidade de reembolso de despesas adiantadas pela parte vencedora.

Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, apenas para excluir a condenação do Município de Olindina ao pagamento de custas processuais, mantendo-se os demais termos da sentença.

Salvador, 26 de julho de 2024.

MARIANA VARJÃO ALVES EVANGELISTA

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

A4