PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000083-04.2024.8.05.0104 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: Mateus Ferreira Oliveira |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença de piso. Destarte, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo defensivo, passando-se, pois, ao exame de suas questões de fundo.
II. Da preliminar de ilegalidade da busca pessoal
Conforme relatado, bate-se a Defesa, de início, pela invalidação de todas as evidências reunidas nos autos, pois alegadamente colhidas mediante busca pessoal realizada sem fundada suspeita, em descompasso com as normas legais aplicáveis.
Em síntese, sustenta que: (i) a abordagem policial teria sido ilegal, baseando-se unicamente em atitude "desconfiada" do Apelante; (ii) não haveria elementos concretos que justificassem a busca pessoal; (iii) todas as provas estariam contaminadas pela teoria dos frutos da árvore envenenada.
Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
Pois bem, como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito" (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Suprema:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A VISTORIA REALIZADA NO PORTA-MALAS DO VEÍCULO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE 40KG DE MACONHA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I-II – […]. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – […]. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no HC 231.795/PR, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 09.10.2023, DJe 11.10.2023) (grifos acrescidos)”
Na hipótese dos autos, observa-se que a busca pessoal foi precedida de fundadas razões. Com efeito, os policiais militares estavam em patrulhamento ostensivo no município de Inhambupe/BA, especificamente participando de operação para redução de crimes violentos letais intencionais (CVLI), quando avistaram o Apelante MATEUS FERREIRA OLIVEIRA em via pública, portando uma mochila nas costas.
Note-se que, segundo os depoimentos judiciais dos policiais militares, ao avistar a viatura policial, o Apelante demonstrou nervosismo evidente. Conforme declarou o SD/PM SILAS BARBOSA CARVALHO em juízo: "o acusado ficou nervoso ao avistar a polícia e, por isso, resolveu abordá-lo. [...] o acusado estava nervoso pelo simples fato da viatura está passando na rua... (sic)" (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 03)
O CB/PM INÁCIO PEREIRA DA CRUZ JÚNIOR, por sua vez, confirmou que o Apelante, ao perceber a viatura, "tentou ingressar em uma residência, não chegou a ingressar no referido local" (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 03).
Tal atitude defensiva - nervosismo acentuado ao avistar a polícia e tentativa de ingressar em residência - configurou fundada suspeita, nos moldes exigidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
O próprio Apelante, em seu interrogatório judicial, confirmou a atitude suspeita que motivou a abordagem policial, ao relatar que, ao avistar o carro da polícia, guardou a mochila em uma casa:
"Esclareceu o acusado que o carro da polícia passou no local e que, por isso, guardou a mochila em uma casa, sendo certo que ao sair do local se deparou com a viatura da polícia, ocasião em que fora questionado sobre a mochila e admitiu que estava com a maconha dentro do referido bem." (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 04)
Portanto, a conduta do Apelante - nervosismo ao avistar a polícia, tentativa de ingressar em residência, esconder a mochila em casa alheia - constituiu fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal, nos exatos termos do art. 244 do Código de Processo Penal e em conformidade com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. De mais a mais, o local da abordagem - via pública no Centro de Inhambupe/BA, durante a noite (22h30min) - e as circunstâncias da ação (patrulhamento em região conflagrada pela criminalidade, operação CVLI) reforçam a legitimidade da diligência policial.
Outrossim, tratando-se de crime permanente - como é o caso do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006) -, a situação de flagrância protrai-se no tempo, tornando plenamente lícita a busca pessoal quando configuradas fundadas razões para a intervenção policial, na forma do Tema 280 do Supremo Tribunal Federal aplicado analogicamente à busca pessoal.
Destarte, tem-se que a busca que culminou com a prisão do ora Apelante traduziu exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, amparada em atitude manifestamente suspeita do abordado (nervosismo, tentativa de fuga, ocultação de mochila), tudo a repelir a tese de nulidade das evidências colhidas.
Diante do panorama delineado, conclui-se que a busca pessoal efetuada em desfavor do Réu se mostrou inteiramente consentânea às diretrizes extraídas da mais atual jurisprudência do Pretório Excelso a respeito do tema, bem como em harmonia com julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não se cogitando, em razão da diligência em questão, de afronta às previsões do art. 244 do CPP.
Por fim, no tocante ao argumento de que a busca geraria nulidade absoluta com prejuízo presumido (in re ipsa), aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, cumpre registrar que tal tese somente seria aplicável se efetivamente houvesse ocorrido ilegalidade na diligência. Conforme demonstrado, não houve irregularidade na busca pessoal, que observou os requisitos constitucionais e legais, estando amparada em fundadas razões devidamente justificadas.
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
III.A. Da materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas
Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito recursal.
A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada mediante o Auto de Exibição e Apreensão n.º 17488/2023 (ID 91454267, p. 10), o Laudo de Exame Pericial Preliminar n.º 2023-02-PC-004247-01 (ID 91454267, p. 43) e o Laudo Pericial Definitivo n.º 2024-01-PC-000223-01 (ID 91454736), que atestaram que a substância totalizava 837,30g (oitocentos e trinta e sete gramas e trinta centigramas) de maconha (cannabis sativa), acondicionada em um tablete prensado, e havia sido apreendida juntamente com uma balança de precisão digital cor prata.
Frise-se que a prova técnica pericial constitui elemento de alta confiabilidade probatória, sendo reconhecida pela jurisprudência como meio idôneo para demonstração da materialidade delitiva. Assim, os laudos periciais que confirmaram inequivocamente a natureza ilícita da substância apreendida constituem prova científica de natureza objetiva, dotada de alto grau de certeza técnica.
A autoria delitiva também se encontra demonstrada por meio dos elementos de convicção colacionados aos autos, em especial a prova oral. Há especial relevância dos depoimentos prestados pelas testemunhas Policiais, que foram uníssonas ao afirmar que, durante patrulhamento, avistaram o Apelante com mochila nas costas, o qual, ao perceber a presença policial, demonstrou nervosismo e tentou evadir-se, sendo perseguido e alcançado, ocasião em que, realizada busca pessoal, foi encontrado em seu poder o tablete de maconha prensada, balança de precisão e sacos plásticos.
Confiram-se os seguintes excertos das declarações prestadas em juízo:
Depoimento do CB/PM INÁCIO PEREIRA DA CRUZ JÚNIOR: "que no dia dos fatos estava de serviço em ronda, dando apoio ao programa para a redução CVLI. Aduziu que o acusado ao perceber a viatura tentou ingressar em uma residência, não chegou a ingressar no referido local, sendo certo que o indigitado foi abordado e com esse encontrado material ilícito, no caso, maconha. O depoente ainda informou que não recordava de outros bens apreendidos e que não conhecia o indigitado, até porque laborava em outra região e foi a primeira vez que esteve na cidade de Inhambupe. Ainda esclarecendo os fatos, disse o depoente que não fez a abordagem do acusado, mas o seu colega de farda, sendo certo que permaneceu fazendo a segurança do local da diligência. Finalmente, assacou o depoente que o acusado embora relatado que a droga era para o seu uso, não soube explicar o porquê da elevada quantidade da droga que transportava..." (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 03)
Depoimento do SD/PM SILAS BARBOSA CARVALHO: "que no dia dos fatos se encontrava de serviço em ronda nas imediações do local dos fatos sucedidos, momento em que encontrou o denunciado com uma mochila. Assacou o depoente que o acusado ficou nervoso ao avistar a polícia e, por isso, resolveu abordá-lo. Na mesma oportunidade, disse o depoente que estava participando da operação para a redução do CVLI determinada pelo Ministério da Justiça. Disse o depoente que o acusado estava nervoso pelo simples fato da viatura está passando na rua, mas que não chegou a fugir do local. Asseverou que os fatos ocorreram em via pública e que na própria abordagem o denunciado afirmou que estava transportando a droga, não resistindo à atuação da polícia. Afirmou, por último, que fez a segurança do local e a abordagem foi feita por outro policial..." (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 03)
Vale destacar, a propósito, que inexiste qualquer contradição substancial nos depoimentos judiciais dos supracitados Policiais, estando eles, ainda, em consonância com os testemunhos prestados na fase investigativa. Tais depoimentos são merecedores de credibilidade, conquanto tenham sido prestados pelos Policiais que prenderam o ora Apelante em flagrante delito, principalmente porquanto as aludidas testemunhas prestaram o juramento previsto no art. 203 do Código de Processo Penal, estando os depoimentos harmoniosos com os outros elementos acostados aos fólios.
Segundo entendimento amplamente firmado pela jurisprudência, não há óbice para que Policiais que efetuaram a prisão prestem o seu testemunho acerca dos fatos, em conformidade com o art. 202 da Lei Adjetiva Penal. Ademais disso, não se extrai dos autos que os Policiais que funcionaram como testemunhas tivessem particular interesse na condenação do Apelante, não tendo a Defesa indicado qualquer indício de parcialidade.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. (...) 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. (...) (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)"
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)"
Ademais, o próprio Apelante, em seu interrogatório judicial, confirmou que possuía a droga, embora tenha alegado tratar-se de quantidade para uso e venda; confira-se:
"que adquiriu a droga para uso e venda, pois estava necessitando de dinheiro; que está arrependido e que nunca foi preso ou processado, esclarecendo que efetivamente comprou a droga com o objetivo de usar e também vender a maconha apreendida..." (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 04)
Portanto, está comprovado, de modo inconteste, que foi apreendido entorpecente em poder do Apelante, devidamente descrito no Auto de Exibição e Apreensão (ID 91454267, p. 10) e periciado, consoante Laudos Periciais (ID 91454267, p. 42 e ID 91454736).
Deste modo, indubitável é a subsunção da conduta praticada pelo Apelante ao art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
III.B. Da desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
Ocorre que o Apelante pede a desclassificação de sua conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006). Todavia, a pretensão não prospera.
A distinção entre as figuras típicas do tráfico de drogas (art. 33) e do porte para consumo pessoal (art. 28) não se baseia exclusivamente na quantidade de substância apreendida, mas em um conjunto de circunstâncias objetivas e subjetivas que evidenciem a destinação mercantil da droga. Nesse sentido, dispõe o § 2.º do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006:
"Art. 28. (...) § 2.º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."
No caso concreto, as circunstâncias objetivas e subjetivas demonstram, de forma inequívoca, que as substâncias entorpecentes se destinavam à mercancia ilícita, e não somente ao consumo pessoal.
Com efeito, primeiramente, a quantidade de droga apreendida é manifestamente incompatível com a tese de uso próprio. Conforme atestado pelos Laudos Periciais, foram apreendidos com o Apelante 837,30g (oitocentos e trinta e sete gramas e trinta centigramas) de maconha, quantidade manifestamente exorbitante e absolutamente incompatível com consumo pessoal, ainda que se considere usuário contumaz e de longo prazo.
Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2024, fixou a seguinte tese de repercussão geral:
“4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; [...] (STF, Plenário, RE n.º 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024, Repercussão Geral – Tema 506, Info 1143)”
No presente caso, a quantidade apreendida (837,30g) supera em mais de 20 (vinte) vezes o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal (40g), o que, por si só, já seria suficiente para afastar a tese de uso pessoal.
Entretanto, ainda que a quantidade apreendida já fosse, por si só, absolutamente incompatível com uso pessoal, há outros elementos que evidenciam de forma inequívoca a finalidade comercial, uma vez que foi apreendida com o Apelante, ainda, uma balança de precisão digital, instrumento inequivocamente vinculados à atividade de tráfico de drogas.
Ademais, o próprio Apelante, em seu interrogatório judicial, confessou expressamente que a droga se destinava não apenas ao uso, mas também à venda, alegando que “estava necessitando de dinheiro" (conforme transcrito na Sentença, ID 91454763, p. 04)
Essa confissão espontânea do Apelante quanto à finalidade comercial da droga é elemento definitivo e irrefutável que afasta por completo a pretendida desclassificação.
Portanto, está amplamente demonstrado que a droga apreendida, ou ao menos parcela considerável dela, destinava-se à mercancia ilícita, não havendo que se falar em desclassificação do delito e, sim, mantença da condenação pelo crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
III.C. Do quantum de redução da minorante do tráfico privilegiado
Noutro vértice, a Defesa pleiteia aplicação da minorante do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), alegando que o Apelante "atende integralmente aos requisitos legais" e que a aplicação da fração máxima seria a medida mais adequada.
Pois bem. Para que seja aplicada a referida causa de diminuição - permitindo um tratamento mais benéfico ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada - torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.
O privilégio em tela, assim, deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública.
Com base em tais premissas, analisando o caso em testilha, constata-se que a aplicação da minorante no patamar de 2/5 (dois quintos), conforme fixado na Sentença, é a medida adequada, à vista da existência de elementos nos autos que indicam algum envolvimento significativo do Apelante na estrutura do tráfico de drogas.
Num primeiro prisma, não se pode desconsiderar a considerável quantidade da droga apreendida com o Acusado - a saber, 837,30g (oitocentos e trinta e sete gramas e trinta centigramas) de cannabis sativa, acondicionada em tablete prensado -, que, certamente, possui vultuoso valor de mercado e indica operação de tráfico estruturada.
Registre-se que a quantidade apreendida supera em mais de 20 (vinte) vezes o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da Repercussão Geral (40 gramas de cannabis sativa), evidenciando que não se trata de traficância incipiente, mas sim de operação de tráfico com estoque expressivo de entorpecente.
Além disso, foi apreendida com o Acusado, ainda, 01 (uma) balança de precisão digital, dessumindo-se, com isso, que a prática do tráfico de substâncias entorpecentes ocorria em contexto de organização e estruturação, não se tratando de conduta meramente eventual ou de colaboração marginal. A forma de acondicionamento da droga - tablete prensado - também evidencia o envolvimento do Apelante em operação de tráfico estruturada, porquanto tabletes prensados são característicos de aquisição em atacado junto a fornecedores de maior escalão, destinados ao fracionamento e posterior comercialização no varejo.
Nesse contexto, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3) implicaria tratamento penal excessivamente benéfico, incompatível com a gravidade concreta da conduta praticada e com o grau de envolvimento do Apelante na atividade de tráfico de entorpecentes.
Improve-se, pois, o Recurso de Apelação também nesse particular.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHECE-SE do presente recurso de Apelação e, rejeitada a preliminar de nulidade, NEGA-SE-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a Sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora