PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
GL5
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000119-38.2015.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO |
| Advogado(s): |
| APELADO: REINALDO NUNES DA SILVA |
| Advogado(s): Defensora Dativa registrado(a) civilmente como DEUSDETE MAGALHAES OLIVEIRA |
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
Da análise dos autos, verifica-se que a controvérsia centra-se na nulidade do contrato celebrado entre as partes litigantes e na possibilidade de se impor, ou não, ao Município o pagamento, ao Servidor/Apelado, dos valores correspondentes ao FGTS.
De início, cumpre destacar que, tratando-se de prova negativa, mostra-se inviável ao servidor demonstrar o não recebimento da verba postulada. Evidentemente, competia à municipalidade apresentar prova positiva do adimplemento, sobretudo por se submeter ao princípio da legalidade.
Dessa forma, constata-se que o Município Apelante não se desincumbiu do ônus de produzir provas aptas a desconstituir, extinguir ou modificar o direito da parte Apelada, conforme dispõe o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, não tendo apresentado nenhuma das formas de elisão do crédito pleiteado.
Dispõe o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil que incumbe ao réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela parte autora.
Para Chiovenda:
“Fato impeditivo é um fato de natureza negativa, a saber, a falta de uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos a fim de que estes produzam os efeitos que lhes são peculiares e normais”. São situações que, quando ocorrem, fazem com que o efeito da constituição do próprio direito não se produza. São elementos faltantes para a constituição do fato que geraria o direito.
Já os fatos modificativos são aqueles que, sem excluir ou impedir a relação jurídica — à qual são supervenientes —, possuem a eficácia de alterá-la. Assim, se a Apelada trouxe aos autos fato certo e, com base nele, pleiteia a tutela jurisdicional em face do Apelante, competia a este, em sede de defesa, demonstrar que o fato alegado não ocorreu nos moldes afirmados pela Autora, mas com características e efeitos distintos.
Por último, os extintivos são aqueles que extinguem a relação jurídica material ou o direito invocado pela parte autora.
Como bem ensina Chiovenda, “fazem cessar uma vontade concreta da lei e a consequente expectativa de um bem”. Nenhum desses fatos — impeditivos, modificativos ou extintivos — foi comprovado pelo Apelante.
Desse modo, revela-se insuficiente a alegação genérica formulada pelo Município quanto à suposta ausência de comprovação dos períodos de labor indicados pelo Apelado. Além de imprecisa, referida assertiva não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a evidenciar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela parte autora/apelada, não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
Na hipótese vertente, restou devidamente comprovado, por meio da Certidão de ID 76252336, constante dos autos de origem, que o Autor/Apelado prestou serviços ao Município/Apelante, exercendo a função de serviços gerais, no período de 1º de março de 2005 a 20 de dezembro de 2012.
A Constituição da República estabelece, em seu art. 37, inciso II, a regra da obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Trata-se de norma destinada a conferir concretude aos princípios que regem a atividade da Administração Pública, tais como os da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade e isonomia.
Contudo, em situações excepcionais, o próprio texto constitucional admite exceções, como a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.
Na situação retratada nos autos, restou comprovada a desvirtuação da contratação temporária, evidenciada, inclusive, pela longa duração do vínculo (de março de 2005 a novembro de 2012) e pela natureza da função exercida (serviços gerais), o que demonstra sua irregularidade.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que as contratações nulas, por não se enquadrarem nas exceções constitucionais à exigência de concurso público, não produzem efeitos jurídicos válidos, exceto quanto ao direito à percepção da remuneração correspondente ao período efetivamente trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
A propósito, transcrevo o acórdão do RE n. 705140/RS:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.
1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).
2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)
Ademais, não se pode olvidar que, por ocasião do julgamento do RE 1.066.677/MG (Tema nº 551), também em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. In verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.
2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.
3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(STF - RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020).
Desse modo, uma vez comprovado o desvirtuamento do contrato temporário, é pacífico o entendimento quanto ao direito ao pagamento dos depósitos de FGTS correspondentes aos períodos laborados pelo Autor.
Nesse sentido, colhem-se precedentes dos Tribunais Pátrios, inclusive deste Egrégio Sodalício:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS. SALDO DE SALÁRIO E FGTS. REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO – TEMA 551/STF (RE 10.66.677 - RG/MG). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O contrato da parte autora, sem justificativa razoável, perdurou por longo período, contrariando a natureza temporária da contratação válida.
2. A prorrogação sucessiva dos contratos pelo período duradouro que foi assinalado, demonstra a nulidade da contratação.
3. Diante de demandas que tenham por objeto a nulidade dos contratos temporários, sempre embasei meu posicionamento no Acórdão de Recurso Extraordinário submetido a Repercussão Geral, qual seja, o RE 765.320/MG, cujo Tema 916 consigna "efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal".O Supremo Tribunal Federal em sede do julgamento do RE 765.320/MG, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, firmou o entendimento, com repercussão geral, no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e do FGTS.
4. No entanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 551 da Repercussão Geral, e apreciando o RE 1.066.677/MG, definiu a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". Diante do novo posicionamento da Corte Maior necessário se faz analisar os casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551. Assim, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551), devidas e não pagas.
5. Aplica-se a prescrição quinquenal definida pela Corte Suprema ao uniformizar a interpretação constitucional e modular os efeitos da decisão adotada no âmbito no ARE nº 709.212/DF, reconhecendo que para os casos "cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". Prescritas as verbas anteriores à 08/03/2013.
6. A parte recorrente, portanto, faz jus ao pagamento das férias e décimos terceiros salários não pagos, tendo em vista que a parte promovida não apresentou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado na exordial (art. 373, II, do CPC).
7. Tendo a parte promovida sucumbido de forma total, deve, portanto, arcar com o ônus da sucumbência.
8. Em se tratando de decisão ilíquida, os percentuais deste encargo devido deverá ser apurados/fixado em liquidação de sentença (artigo 85, § 4º, incisos II do CPC).
9. Consectários legais em conformidade com o Tema 905/STJ e Tema 810/STF, fazendo incidir juros de mora, mediante remuneração da caderneta e poupança, e correção monetária, segundo o IPCA-E.
10. Recurso conhecido e provido.
(TJ-CE - AC: 00100248520188060108 CE 0010024-85.2018.8.06.0108, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 21/06/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 21/06/2021)
RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE SAÚDE. ADEQUAÇÃO DOS AUTOS PARA AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. FGTS DEVIDO. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DE JULGAMENTO DO RECURSO IMPROVIDO.
I – Recursos de apelação simultâneos visando a reforma de sentença que deu procedência em parte aos pedidos do autor, determinando o pagamento do FGTS ao servidor, respeitando o prazo prescricionais quinquenal;
II – Contrato considerado nulo mas reconhecido o direito ao recebimento do FGTS. Precedente do STF em Repercussão Geral;
III – Prescrição quinquenal diante da regra oriunda do julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral;
IV – Recursos improvidos. Sentença mantida.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0301512-02.2014.8.05.0078, Relator(a): JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 12/01/2022)
PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL SEM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRATO NULO. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. CABIMENTO. APELO IMPROVIDO.
1. Trata-se de Apelação Cível interposta por SIMONE DÈ FREITAS COSTA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos das Relações de Consumidor, Cíveis e Comerciais da Comarca de São Francisco do Conde – BA, que nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA, tombada sob nº 0000165-89.2012.8.05.0235.
2. O cerne da questão versa sobre a possibilidade recebimento das verbas rescisórias referentes a férias e adicional de insalubridade.
3. A Administração Pública, em regra, está sujeita a princípios próprios, que regem os órgãos, os agentes e suas atividades, determinando a observância de normas eminentemente públicas, consubstanciadas na legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal.
4. In casu, observa-se que houve a indevida contratação da autora/apelante para a função de auxiliar de serviços gerais sem a devida realização do concurso público ou previsão legal para realização de contratação temporária e posterior contratação irregular como fisioterapeuta, conforme documentação acostadas aos autos (ID's 14174603, 25757734, 30287217). Todavia, não restam dúvidas da nulidade da relação entabulada entre as partes, pois nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso.
5. Recurso improvido.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0000165-89.2012.8.05.0235,Relator(a): MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO ,Publicado em: 23/11/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE MONTE SANTO. COBRANÇA DE DÍVIDA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. PRESCRIÇÃO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. QUINQUENAL. CASO SOB A ÉGIDE DO DIREITO ADMINISTRATIVO. AFASTADA A PRESCRIÇÃO BIENAL. AÇÃO AJUIZADA TEMPESTIVAMENTE. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 37, II, §2º, CF. VÍNCULO IRREGULAR. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 363 DO TST. DIREITO AO RECOLHIMENTO APENAS DO FGTS. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO. QUINQUENAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS 13/11/2014. DATA DO JULGAMENTO PARADIGMA DO STF. ARE 709.212/DF. SÚMULA 362 DO TST. EFEITOS PECUNIÁRIOS RETROATIVOS AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDEU O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. A controvérsia gira em torno das prescrições do direito de ação da apelante e do próprio fundo do direito alegado, qual seja: o recebimento de verbas trabalhistas pela rescisão do contrato firmado com a Municipalidade.
2. A relação contratual de que se origina a lide está sob a égide do direito administrativo, sujeita à regência do Decreto n. 20.910/32, cujo art. 1º estipula que o prazo para ajuizamento da ação que visa à cobrança de dívidas em face da Fazenda Pública prescreve em 5 (cinco) anos. Afastado, portanto, o biênio prescricional do art. 7°, XXIX da CF/88. Ação ajuizada tempestivamente. Precedentes.
3. Inexiste nos autos prova de que o município apelado contratou formalmente a apelante para ocupar o cargo de agente de portaria, através de regular concurso público, o que viola o art. 37, II, §2º da CF/88, sendo certo que o ônus de comprovar a regularidade da contratação é da Administração Pública Municipal, por força do art. 373, II do CPC, não desincumbido.
4. Assim, é nulo de pleno direito o contrato celebrado, ensejando aplicação da súmula 363 o TST, segundo a qual o servidor público contratado, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, somente faz jus ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos de FGTS.
5. O STF, em 13/11/2014, julgou o ARE 709.212/DF, fixando o entendimento vinculante de que o prazo prescricional para a cobrança do FGTS deixa de ser trintenário e passa a ser quinquenal. Ao modular os efeitos dessa decisão, determinou-se que nos casos em que a prescrição trintenária já estava em andamento antes de 13/11/2014, aplica-se o prazo que ocorrer primeiro: trinta anos contados do termo inicial, ou cinco anos contados da decisão paradigma, nos termos da súmula nº 362 do TST.
6. Tendo a presente ação sido ajuizada em novembro de 2017, portanto após 13/11/2014, data do julgamento do paradigma do STF, deve-se reconhecer a incidência da prescrição quinquenal, ou seja, a apelante faz jus somente ao recebimento das parcelas do FGTS vencidas no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação.
7. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada em parte.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 8001212-90.2017.8.05.0168,Relator(a): MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO, Publicado em: 22/10/2021)
Ademais, cumpre destacar que, na hipótese sub judice, não se aplica a remessa necessária, nos termos do disposto no art. 496, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da condenação não ultrapassa o limite de cem salários mínimos.
Em complemento, o Novo Código de Processo Civil, em seu art. 85, §§ 1º e 11, impõe ao Tribunal o dever de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais fixados anteriormente, em razão do trabalho adicional realizado pelo advogado na instância recursal, desde que observados os parâmetros legais estabelecidos para a fase de conhecimento.
Por essa razão, entendo que a verba honorária deve ser majorada em 5% sobre o valor fixado na sentença.
Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo, majorando os honorários sucumbenciais em 5% sobre o valor arbitrado, mantendo-se a sentença em seus demais termos, por estes e por seus próprios fundamentos.
É como voto.
Publique-se.
Salvador/BA, 03 de outubro de 2025.
FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Juiz Convocado - Substituto de 2° Grau
TITULARIDADE EM PROVIMENTO 19
Relator