DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELOS SIMULTÂNEOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. MÉRITO. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST, TUSD E PERDAS TÉCNICAS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS EM ALÍQUOTAS SUPERIORES AO LIMITE LEGAL DE 25%. EXCEÇÃO RELATIVA AO ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APELOS DO AUTOR E DA COELBA NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 

I. CASO EM EXAME 

1. Apelações simultâneas interpostas pelo consumidor e pela concessionária de energia elétrica, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos para declarar regular a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, indeferir indenização por danos morais e o pedido de restituição dos valores pagos em alíquotas superiores a 25%. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a concessionária de energia elétrica detém legitimidade passiva para integrar demanda que questiona cobrança de ICMS e encargos de transmissão/distribuição; (ii) estabelecer se as tarifas TUST e TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; e (iii) determinar se é possível restituir valores pagos em alíquota superior a 25%, inclusive quanto ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

 3. A concessionária possui legitimidade passiva quando a demanda abrange não apenas a cobrança de ICMS, mas também encargos diretamente relacionados à prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica. 

4. As tarifas TUST e TUSD integram o preço final da operação de fornecimento de energia elétrica, devendo compor a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento vinculante fixado pelo STJ no Tema 986, inaplicável a modulação dos efeitos por ter sido a ação ajuizada após 27/03/2017. 

5. O adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza é válido, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 1.305. 

6. A restituição é cabível apenas em relação ao que exceder a alíquota-base de 25%, excluído o adicional de 2%, observada a prescrição quinquenal e o índice da taxa Selic para atualização e juros. 

7. A indenização por dano moral exige prova de abalo relevante à esfera extrapatrimonial, não configurado no caso concreto. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

8. Recurso do Autor e da COELBA não providos. 

Trata-se de recursos de apelação simultâneos, interpostos por MANOEL SENA COSTA e pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, que, nos autos da ação ajuizada pelo primeiro, MANOEL SENA COSTA, em desfavor desta, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, e do ESTADO DA BAHIA, julgou improcedentes os pedidos exordiais e, posteriormente, acolheu em parte os embargos de declaração opostos. 

Na sentença (ID 93850746), o juízo primevo rejeitou as preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade ativa e passiva, além da impugnação à gratuidade da justiça. 

No mérito, considerou que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e a Tarifa de Uso de Distribuição - TUSD integram a base de cálculo do ICMS, tendo em vista o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema nº 986. 

Indicou que não há prova de cobrança a maior da alíquota do ICMS, sendo inviável a restituição do indébito. 

Por fim, esclareceu que as perdas de transmissão são inerentes ao fornecimento de energia e que não há prova de violação extrapatrimonial a justificar a fixação de indenização. 

Os pedidos iniciais foram, portanto, julgados improcedentes. 

Foram opostos embargos de declaração por ambas as partes, havendo acolhimento parcial apenas do que foi oposto por MANOEL SENA COSTA, para esclarecimento de contradição, sem modificação do dispositivo da sentença (ID 93850768). 

Em suas razões (ID 93850770), MANOEL SENA COSTA afirmou que a alíquota aplicada para a cobrança do ICMS – de 27% (vinte e sete por cento) - é excessiva e destoa das normas que preveem valores entre 18% (dezoito por cento) e 20% (vinte por cento). 

Questionou a fundamentação da sentença quanto à permissão do acréscimo de 2% (dois por cento), seja pelo prazo de vigência - 2010, seja pela destinação - Fundo de combate à Pobreza, seja, ainda, pela natureza do serviço autorizado - supérfluo. 

Alegou serem indevidas as cobranças em relação à transmissão e perdas de energia, defendendo a ocorrência de danos morais. 

Ao final, requereu a reforma da sentença, com procedência de seus pedidos iniciais. 

Na contraminuta (ID 93850775), a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA destacou não ter responsabilidade pelos eventos narrados na inicial. 

Prestou esclarecimentos quanto à composição das faturas de energia elétrica, defendendo a legalidade da cobrança das taxas questionadas pela parte contrária. 

Sustentou ser impossível a restituição dos valores reivindicados, ressaltando a sua natureza tributária. 

Finalmente, rechaçou a tese de ocorrência de danos morais e pediu o não provimento do recurso. 

Nas razões recursais da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA (ID 93850758 e 93850771), foi reforçada a tese da sua ilegitimidade passiva. 

Arguiu que não praticou ato ilícito, não podendo integrar a lide. 

Apontou a legitimidade do ESTADO DA BAHIA e da ANEEL. 

Pugnou, então, pela reforma da sentença nesse quesito. 

Nas contrarrazões (ID 93850774), MANOEL SENA COSTA aduziu que a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA é parte legítima para figurar no polo passivo da lide, visto que é a beneficiária dos pagamentos que entende indevidos. 

Pediu, assim, o não provimento do apelo. 

Não houve manifestação do ESTADO DA BAHIA (ID 93850777). 

Restituo os autos à secretaria, acompanhados do presente relatório, para inclusão em pauta de julgamento. 

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. ANTÔNIO MARON AGLE FILHO 

Relator

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, estando os recursos tempestivos, merecendo ser conhecidos, portanto. 

A controvérsia recursal gravita em torno das seguintes questões: (i) a (i)legitimidade passiva da concessionária COELBA para figurar no polo da presente demanda; (ii) a legalidade da inclusão das tarifas TUST, TUSD e perdas técnicas de energia na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica; e (iii) a possibilidade de restituição dos valores pagos a maior, especialmente quanto à cobrança de alíquota superior a 25%, notadamente quanto ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. 

Inicialmente, a concessionária COELBA suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, alegando ser mera arrecadadora do ICMS, repassando os valores integralmente ao Estado da Bahia, carecendo, pois, de interesse processual e responsabilidade tributária. 

Razão não lhe assiste, todavia. 

Isso porque o objeto da demanda não se restringe à discussão sobre a incidência de ICMS, mas abrange, também, a impugnação à cobrança de valores relacionados à transmissão e às perdas de energia elétrica, encargos estes que guardam estreita vinculação com a própria prestação do serviço pela concessionária. 

Nesse panorama, mostra-se evidenciada a legitimidade da concessionária para figurar no polo passivo da presente ação, ainda que atue, em parte, como mera repassadora de tributos ao Fisco. 

Neste mesmo sentido: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO FEITO DE ORIGEM NOS TERMOS DO TEMA 986, DO STJ. PRETENSÃO DO AGRAVANTE DE RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA REQUERIDA. CABIMENTO. SOBRESTAMENTO NÃO IMPEDE A ANÁLISE DE MEDIDAS URGENTES E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. ART . 314 E 982, § 2º, CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. PRETENSÃO AUTORAL NÃO ENVOLVE APENAS COBRANÇA DE ICMS, MAS TAMBÉM COBRANÇA REFERENTE À TRANSMISSÃO E PERDAS DE ENERGIA. PRECEDENTES TJBA. RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. 

1. A análise da ilegitimidade passiva da concessionária requerida, ora Agravante, não implica em violação à determinação de sobrestamento do feito, vez que não aborda questões relacionadas ao mérito da demanda de origem. 

2. Concessionária de energia elétrica que tão somente retém, recolhe e repassa o tributo ao Estado, atuando como substituta tributária. Precedentes do C. STJ. 

3. O objeto da causa não corresponde apenas à cobrança de ICMS, mas também compreende a impugnação à cobrança referente a transmissão e perdas de energia, matéria esta intrinsecamente relacionada à prestação de serviço pela concessionária agravada, eis que tais parcelas incidem sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, compondo o preço final da operação, pelo que patente sua legitimidade para figurar nos autos. 

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecida a legitimidade passiva da concessionária. (TJ-BA - Agravo de Instrumento n.° 8055177-89.2023.8.05.0000, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Julgamento: 30/01/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2024) 

Desse modo, impõe-se a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da COELBA. 

Avançando-se, tem-se que, ao disciplinar o regime de substituição tributária do ICMS aplicável a todo território nacional, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) estabeleceu: 

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. 

(...) 

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: 

(…) 

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. 

Considerando que a transmissão e a distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, os valores relativos à TUST e à TUSD deve ser incluído na base de cálculo do referido imposto, visto que compõem o preço final da operação. 

Destarte, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 17349466/SP e dos Embargos de Divergência 1163020/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 986), fixou a seguinte tese jurídica: 

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 

Ressalte-se que, no mesmo julgamento do tema repetitivo, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu modulação de efeitos do precedente vinculante então firmado.  

Confira-se: 

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. 

No caso em apreço, a parte autora não se beneficia da referida modulação dos efeitos, pois ajuizada a ação em 2019, após o marco temporal fixado pelo STJ (27/3/2017). 

Nesse panorama, a sentença apenas seguiu a orientação consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a pretensão autoral não merece prosperar, inclusive no capítulo referente à indenização por danos morais. 

Com efeito, para a caracterização do dano extrapatrimonial, seria imprescindível a demonstração de repercussão lesiva anormal à esfera subjetiva do autor, o que não restou evidenciado nos autos.  

No que se refere à possibilidade de restituição de valores pagos a título de ICMS em alíquota superior ao limite legal de 25%, também não há o que se reformar na sentença. 

Sim, em razão da Lei Estadual n.º 7.014/1996 estabelecer a alíquota máxima de 25% para a cobrança de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, confira-se: 

Art. 16. Não se aplicará o disposto no inciso I do artigo anterior, quando se tratar das mercadorias e dos serviços a seguir designados, cujas alíquotas são as seguintes: 

(...) 

II - 25% (vinte e cinco por cento) nas operações e prestações relativas a:  

(...) 

i) energia elétrica;   

Desse modo, admite-se a possibilidade de restituição dos valores que, porventura, tenham sido exigidos em percentual superior ao permitido. 

Excetua-se, contudo, o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, igualmente previsto na referida legislação, cuja validade já foi reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 592.152, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.305), consoante tese assim registrada:  

“O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”. 

Feitas essas considerações, observa-se que não há reparos a serem feitos na sentença, porquanto proferida em consonância com a legislação e jurisprudência atualizadas. 

Conclusão: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e negar provimento a ambos os recursos, mantendo a sentença em todos os seus termos, por conseguinte.

 É, pois, como me pronuncio. 

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. ANTÔNIO MARON AGLE FILHO 

Relator