PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8014245-25.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: VALDELICE ALVES DE SOUZA |
| Advogado(s): ARNALDO NASCIMENTO DA SILVA |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
O Mandado de Segurança preenche os requisitos formais de admissibilidade.
Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por pensionista de policial militar falecido, visando à incorporação da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) aos seus proventos, sob o argumento de que se trata de vantagem de natureza genérica, extensível aos inativos por força do princípio da paridade.
Em análise preliminar, a tese de decadência formulada pelo Estado e endossada pelo Parquet, merece ser afastada.
O pedido da Impetrante não visa rever o ato originário de concessão da pensão, mas sim a omissão superveniente quanto à incorporação de vantagem pecuniária de trato sucessivo, cujos efeitos se renovam mensalmente, o que encontra guarida, inclusive, na Súmula 85 do STJ, cujo teor segue:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
Portanto, inaplicável a decadência de 120 dias prevista no art. 23 da Lei 12.016/09, devendo ser reconhecida apenas a prescrição das parcelas vencidas há mais de 5 anos da impetração, consoante o art. 1º do Decreto 20.910/32.
É oportuno citar o entendimento do Legislador Constituinte, que objetivando garantir a tutela efetiva dos direitos fundamentais, consagrou o mandado de segurança como instrumento de proteção do direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício das atribuições do poder público.
Ultrapassada a questão de viabilidade do mandamus, no mérito, a controvérsia cinge-se à possibilidade de extensão da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) à pensionista de policial militar, sob a égide do princípio da paridade.
Dispõe o art. 121 da Lei Estadual 7.990/2001:
“Art. 121 – Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade (...).”
O art. 110-D do mesmo diploma condiciona a incorporação da CET à sua percepção por 5 anos consecutivos ou 10 anos interpolados:
“Incluem-se na fixação dos proventos (...) as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho – CET (...) percebidas por 5 anos consecutivos ou 10 interpolados (...)”.
Contudo, restou comprovado nos autos que a CET passou a ser paga indistintamente a todos os militares da ativa, no percentual mínimo de 25%, conforme Certidão do Departamento de Pessoal da PM/BA e reconhecido em reiterados precedentes desta Corte.
Depreende-se daí a certeza e a liquidez do direito tutelável pela via mandamental, caracterizando-se a ilegalidade ou abuso de poder de Autoridade Pública, sendo cabalmente comprovados através de documentação colacionada aos autos.
No caso concreto, a pretensão da Impetrante, mostra-se admissível em sede mandamental, considerando a possibilidade do seu direito de perceber pensão previdenciária, nos mesmos moldes do que seria devido ao seu falecido marido, se ainda em atividade como Policial Militar.
O Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Lei estadual 7.990/01, estabelece em seu art. 92, direitos para o policial militar, destacando-se à luz do caso concreto, o teor do inciso III, onde se reza, que são direitos os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior, quando contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada.
Já o art. 102 do Estatuto dos Policiais Militares prevê que a remuneração é composta, na atividade, por vencimentos constituídos de soldo e gratificações e, na inatividade, pelos proventos, contemplando o soldo e as gratificações incorporáveis.
No art. 110-B do Estatuto dos Policiais Militares é prevista a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET, regulamentada por ato normativo da Resolução expedida pelo Conselho de Políticas de Recursos Humanos – (COPE).
Conforme Resolução COPE 153/2014, que regulamenta a matéria, verificam-se os seguintes percentuais para os policiais militares:
“A) 25% para os ocupantes dos postos de Soldados, 1° Sargento e Subtenente que estejam desempenhando funções administrativas e enquanto assim permanecerem.
B) 45% para os ocupantes dos postos de Soldados, Cabo, 1° Sargento e Subtenente, que estejam em efetiva atividade operacional e enquanto assim permanecerem.
C) 60% para Soldado, Cabo e 1° Sargento no exercício da atividade de condução de veículos utilizados nas atividades finalísticas da corporação.
D) 125% para 1º Tenente PM, Capitão, Major, Tenente Coronel e Coronel.”
Importante ainda, trazer ao debate, o teor do art. 110-D, do Estatuto dos Policiais Militares, consignando que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho é incorporável aos proventos:
“Art. 110-D - Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho - CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade.”
Frise-se que esta Egrégia Corte já firmou o entendimento, em casos análogos, quanto à natureza genérica da CET, em razão de comprovação naqueles julgados, de Ofício firmado pelo Diretor do Departamento de pessoal da Polícia Militar, de que todos os policiais militares da ativa passaram a perceber a mencionada gratificação. Isso ocorreu na sessão de julgamento em 13/4/2023, quando da análise dos Mandados de Segurança 8042538-10.2021.8.05.0000 e 8033360-03.2022.8.05.0000 e, por via de consequência, o direito à extensão da gratificação aos inativos e pensionistas.
Portanto, reconhecido o caráter genérico da referida vantagem, exsurge a aplicabilidade do art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares que prevê, de forma expressa, a possibilidade de extensão do pagamento aos servidores inativos e pensionistas, inclusive, reafirmada em diversos precedentes:
“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRELIMINAR REJEITADA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PRETENSÃO DE ELEVAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL PARA A REFERÊNCIA III. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 40 HORAS. DIREITO À GRATIFICAÇÃO RECONHECIDA PELO MAGISTRADO NA REFERÊNCIA I. VANTAGEM ESTENDIDA INDISCRIMINADAMENTE A TODOS OS POLICIAIS EM ATIVIDADE. CARÁTER GENÉRICO DA GAP COMPROVADO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PRECEDENTES DO STJ. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA GAP COM A GHPM E IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GFPM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO RÉU.
1. A temática discutida nos fólios envolve o pleito autoral de implementação de vantagem pecuniária (GAP), no nível III, nos proventos percebidos pelo autor.
2. Nas hipóteses de prestação de trato sucessivo, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente na prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nos termos do art. 3º do Decreto 29.910/32, e da Súmula 85 do STJ.
3. Instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98.
4. Os servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC nº 41/2003 (31/12/03) permanecem com o direito à paridade.
5. O Pleno deste Tribunal de Justiça reconheceu o caráter genérico da GAP, em razão do que é devido seu pagamento aos policiais em atividade e inativos que atendam aos requisitos legais. Na espécie, o autor não comprovou que cumpria jornada de 40 horas semanais, não fazendo jus, portanto, à implementação, em seus proventos, da GAP no nível III, mas tão somente no nível I, conforme determinado pelo magistrado de piso.
6. A GAP e a GHPM possuem suportes fáticos diversos, sendo a primeira concedida aos policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos dela decorrentes, ao passo que a segunda é devida em razão de cursos realizados com aproveitamento pelos policiais. Não há, portanto, qualquer óbice a cumulação da GAP com a Gratificação de Habilitação Policial Militar - GHPM
7. Por outro lado, do cotejo entre as Leis Estaduais nº 4.454/85 e nº 7.146/97, observa-se identidade entre a natureza e o fato gerador da Gratificação de Função Policial e da Gratificação de Atividade Policial, haja vista que ambas se prestam a compensar os riscos inerentes à atividade policial, sendo vedado o seu pagamento simultâneo, conforme dispõe o artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal.
8. Dessa forma, deve ser mantida a condenação do Estado à implementação da Gratificação de Atividade Policial, no nível I, nos proventos do autor, com a ressalva de que deve ser excluído do referido benefício a GFPM – Gratificação de Função Policial Militar, diante da impossibilidade de cumulação dos benefícios.
9. Recurso do autor improvido e recurso do réu parcialmente provido.” (TJ-BA - APL: 05499715420158050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2022)
Nesse contexto, a Impetrante faz jus à incidência da regra da paridade entre vencimentos e proventos prevista no art. 40, § 5ª, da Constituição Federal de 1988, com redação dada antes da Emenda Constitucional 20/1998, em razão da auto aplicabilidade da norma em questão, bem como considerando também o princípio do Colegiado, insculpido no art. 927 do CPC, observando a base jurídica para o direito líquido e certo pretendido, sendo pois, cabível a inclusão da Gratificação de Condições Especiais de Trabalho – CET, nos seus proventos, com referência também, ao disposto no art. 92, III, do Estatuto dos Policiais Militares, prevendo o direito aos cálculos dos proventos de acordo com o posto superior.
No caso concreto, faz-se necessário registrar que a Impetrante comprovou, através da Certidão “Se vivo estivesse”, expedida pelo Departamento de Pessoal da Polícia Militar da Bahia, em 03/01/2024 (ID 58268845), constando os dados do ex-segurado, no cargo de SD PM, Categoria 7, falecido em 10/04/1988, bem como informações do soldo e das vantagens do policial militar (Gratificação de Habilitação Policial Militar – GHPM, Gratificação de Função Policial Militar GFPM, Gratificação de Adicional de Tempo de Serviço e Gratificação de Adicional de Inatividade. Nas considerações da Certidão, consta a informação de que “O soldo da certidão foi baseado no documento SEI nº 00081043662, no qual reforma o Sd PM Osvaldo José de Souza com os proventos calculados à base de vinte e quatro trinta avos do seu soldo.”. Observa-se no documento, que o total do soldo e vantagens somou R$ 2.792,08.
Consequentemente, impõe-se o reconhecimento do direito da Impetrante à percepção da gratificação CET no percentual atribuído à graduação ou posto que serve de parâmetro para o cálculo daqueles proventos.
Com tais informações e, considerando à jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça que, nos julgamentos em casos análogos ao presente, firmou entendimento no sentido de que o dispositivo Constitucional (art. 40, § 5º), é autoaplicável, tem-se que a pensão por morte de servidor público, ainda que concedida anteriormente à promulgação da Carta Magna vigente, deve corresponder ao valor da remuneração do funcionário falecido. Neste contexto se verifica:
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. PREJUDICADO. PENSÃO POR MORTE DE EX-SERVIDOR. PRELIMINAR PRESCRIÇÃO DO DIREITO. REJEITADA. VALOR CORRESPONDENTE À INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DOS SERVIDOR FALECIDO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. PAGAMENTO DE BENEFÍCIO EM VALOR INFERIOR AO CORRESPONDENTE À LOTAÇÃO DOS SERVIDOR FALECIDO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE FISCAL E PDF. AUDITOR FISCAL. GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER GERAL E PERMANENTES. EXTENSÃO DAS GRATIFICAÇÕES. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
- Por se cuidar de mandado de segurança contra ato administrativo consistente na omissão continuada no reajustamento da pensão por morte, não configura a prescrição do direito à impetração, pois este se renova mês a mês.
- Não há que se falar em prescrição do direito se a pretensão da Impetrante era reaver obrigação de trato sucessivo, se renovando a cada mês.
O colendo STF, ao apreciar o art. 40, §5º, da Constituição Federal, em sua redação original, firmou entendimento no sentido de que o dispositivo é autoaplicável, motivo pelo qual a pensão por morte de servidor público, ainda que concedida anteriormente à promulgação da Carta Magna vigente, deve corresponder ao valor da remuneração do funcionário falecido.
Segundo precedentes, deste Egrégio Tribunal de Justiça, as gratificações de Atividade Fiscal e Prêmio por Desempenho Fazendário, é de caráter geral, razão porque possibilitada a sua extensão aos inativos, sob a regra da paridade, quanto mais aos pensionistas.
(Mandado de Segurança, Número do Processo: 0003792-54.2017.8.05.0000, Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Publicado em: 19/11/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. VIÚVA DE POLICIAL MILITAR. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. SÚMULA 85 DO STJ. ÓBITO EM 25/07/1984. CABÍVEL A REVISÃO DO BENEFÍCIO. ART. 20 DA ADCT. AUTOAPLICABILIDADE DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO § 5º DO ART. 40 DA CF/88. POSICIONAMENTO DO STF. PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE EM VALOR IGUAL AOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS PERCEBIDOS EM VIDA PELO SERVIDOR FALECIDO, REVISTOS OS PROVENTOS DA APOSENTADORIA, NA MESMA PROPORÇÃO E NA MESMA DATA, SEMPRE QUE SE MODIFICAR A REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 339 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. APELO IMPROVIDO. 1. Cerne da pretensão recursal refere-se à declaração do direito da Autora, pensionista de policial militar, a ter revisto o benefício que percebe. 2. Prejudicial de prescrição rechaçada. A Apelada ajuizou a Ação para ter direito à revisão do benefício, prestação de trato sucessivo, que seria alcançado apenas pela prescrição quinquenal, a teor da Súmula 85 do STJ. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, quanto à redação original do art. 40, §§ 4º e 5º, da CF/88, no sentido de que a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse, sendo o referido dispositivo norma de eficácia plena. 4. O pagamento da pensão por morte deve ser em valor igual aos vencimentos ou proventos percebidos em vida pelo servidor falecido, revistos os proventos da aposentadoria, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, 5. Acrescenta-se que a Autora, ora Apelada, anexou aos autos, “Certidão como se vivo fosse” (ID. 35605861), na qual é possível verificar que o valor das vantagens é superior ao efetivamente pago à pensionista (ID. 35605859). 6. Em sede de reexame necessário, devida a reforma da sentença, aplicando-se correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021. RECURSO IMPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMA DA SENTENÇA PARA CORRIGIR O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. (TJ-BA - APL: 80772040520198050001 5ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2022)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. VIÚVA. PENSÃO POR MORTE. REALINHAMENTO DOS PROVENTOS. PARIDADE. POLICIAL MILITAR. FALECIMENTO EM 1994. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por pensionista do Estado da Bahia que alega a existência de ato lesivo na ausência de realinhamento dos proventos que recebe a título de pensão por morte, com a regra da paridade. 2. Impetrante que é pensionista de Policial Militar cujo falecimento ocorreu em 1994. 3. Proventos de pensão por morte com valores muito abaixo dos subsídios recebidos pelos Policiais Militares Ativos. 4. Impetrante que faz jus ao recebimento das verbas, à título de pensão por morte, com a regra da paridade. 5. Segurança concedida. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80270571220188050000, Relator.: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 13/08/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO REJEITADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INADMISSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRESCRIÇÃO SOMENTE DAS PRESTAÇÕES NÃO RECLAMADAS NO PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. FALECIMENTO DO SERVIDOR ANTES VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. PARIDADE INTEGRAL. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 40, §§ 4º, 5º, 7º E 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 42, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PENSÃO QUE DEVE CORRESPONDER AO VALOR INTEGRAL QUE O SERVIDOR RECEBERIA SE VIVO FOSSE E EM ATIVIDADE ESTIVESSE. BENEFÍCIO QUE DEVE SER ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05716980620148050001 8ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2022)
A garantia da integralidade na pensão recebida, é assegurada pela Constituição Federal de 1988, conforme segue:
“Art. 40 - O servidor será aposentado:
(...)
§4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.”
A paridade entre os proventos, foi mantida pela Emenda Constitucional 20/98, alterada pela redação dos §§ 7º e 8º, do art. 40, consoante se observa:
“§7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no §3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei." (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)”
Logo, restou garantida a percepção do benefício de pensão por morte, correspondente à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, de forma constitucional.
No caso concreto, observa-se que o falecimento do instituidor da pensão por morte, ocorreu em 10/04/1988, na vigência da Constituição Federal de 1967, portanto, sem a promulgação da atual Carta Maior de 05/10/1988.
Embora o STJ, por meio da Súmula 340, reforce a regra do tempus regit actum, tal orientação não impede a aplicação de norma constitucional superveniente que ampliou a proteção previdenciária dos dependentes, sobretudo em se tratando de norma de eficácia plena e autoaplicável, como já reconhecido pelo STF.
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido da autoaplicabilidade do art. 40, § 5º (atual § 7º) da Constituição Federal, garantindo aos pensionistas o direito do benefício da pensão correspondente à integralidade do vencimento do ex-servidor, orientação que se aplica, inclusive, aos benefícios concedidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesse viés, é oportuno transcrever o fragmento do voto da Ministra Ellen Gracie no RE-AgR 545.667, que aborda a matéria:
“(...)
2. Esta Corte já pacificou sua jurisprudência no sentido da auto-aplicabilidade do artigo 40, § 5º (atual § 7º do mesmo artigo, conforme alteração feita pela Emenda Constitucional 20/98), da Constituição Federal, determinando que o valor pago a título de pensão corresponda à integralidade dos vencimentos ou dos proventos que o servidor falecido percebia.
3. Segundo esse entendimento, a 2ª Turma desta Corte, ao julgar caso análogo, decidiu que esse preceito também se aplica a pensões concedidas em data anterior à promulgação da Constituição do Brasil de 1988, uma vez que 'reconhecida à auto-aplicabilidade do dispositivo maior em foco, opera seu comando desde a vigência da Constituição Federal, ou seja, a partir de 5.10.1988' (AI 235.211-AgR/SP, rel. Min. Néri da Silveira, pub. DJ 20.8.99).
4. Assim, no que concerne à regra relativa às pensões concedidas antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, cito parte da decisão proferida no RE 462.051/PB, rel. Min. Carlos Britto, pub. DJ 10.11.05:
(...)
6. É dizer: na data da promulgação da Carta de 1988, todos os pensionistas adquiriram o direito de receber o benefício à base de 100% dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. A regra alcança, por óbvio, os benefícios que já haviam sido concedidos aos pensionistas de servidores falecidos antes da vigência da Carta de Outubro e não apenas os benefícios a serem concedidos a partir de então. Garantiu-se a paridade entre vencimentos, proventos e pensões, não há dúvida. Tanto que no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 20) o Constituinte originário tratou de determinar a revisão e a atualização dos benefícios, dentro do prazo de 180 dias, preceito que só pode ter tido por objeto as pensões já concedidas'. Nesse sentido: RE-AgR 504.271, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJe 16.5.2008.”
De veras a Emenda Constitucional 41/2003 modificou a redação do § 8º, do art. 40, da Constituição Federal de 1988, extinguindo a paridade até então existente, como critério de reajuste dos proventos dos aposentados e pensionistas, como se infere da redação por ela introduzida. Entretanto, tal regramento não pode ser aplicado às pensões por morte de servidores públicos, cujo direito tenha sido adquirido sob a vigência de normas constitucionais e infraconstitucionais, anteriores à Emenda Constitucional 41/2003, em consideração ao disposto no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal/88, que em proteção ao direito adquirido, bem como ao que dispõe o art. 60, § 4º, inciso IV, do mesmo Diploma, proíbe deliberação sobre emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais, como é aquela que resguarda o direito adquirido.
Veja-se, pois, que o próprio §2º, do art. 3º, da EC 41/2003 assegura que os proventos de pensões, bem como os de aposentadorias, serão calculados de acordo com a legislação em vigor, à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos, para a concessão desses benefícios, ou nas condições da legislação vigente.
Desse modo, reconhece-se o direito da Impetrante, para receber a integralidade dos valores que receberia o servidor, se vivo estivesse, em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante, tendo em vista a correspondência entre a pensão e a remuneração integral, tratando-se de norma autoaplicável, que não necessita de regulamentação para que surta efeitos. Assim, faz jus a Impetrante à percepção da CET, nos termos aplicáveis à graduação que serve de base ao cálculo de seus proventos.
Assim sendo, o valor da pensão devida à dependente do servidor falecido, ora Impetrante, deve ser igual ao valor total da remuneração que este percebia em vida, revisto, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Demais disso, faz jus a pensionista às diferenças relativas ao período em que recebeu o benefício defasado, aplicando-se a lei vigente no tempo do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), sendo certo o limite imposto pela prescrição quinquenal, que restringe o débito aos cinco anos antecedentes ao ajuizamento da demanda, nos termos do Enunciado da Súmula 85 do STJ, in verbis:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”
Deve ser observado que, a fixação do valor devido, deverá ser feita em liquidação desta Decisão, servindo de parâmetro a remuneração paga ao ocupante do cargo em tela, ou equivalente, na atual estrutura administrativa do Estado, devendo ser incluídos os benefícios e vantagens de caráter geral, excluídas do cálculo as parcelas de natureza pro labore faciendo.
Frise-se que, a correção do benefício, nos moldes postulados, não se confunde com a majoração de vencimentos, considerando tão somente a aplicação das normas constitucionais que regem a matéria, externando-se a ilegalidade do ato.
Ante o exposto, voto por rejeitar da preliminar de decadência e no mérito CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar que às autoridades coatoras incorpore a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET), no percentual de 45%, aos proventos da Impetrante, com efeitos financeiros retroativos a contar de 5 anos antes da data da impetração, reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores aos 5 anos que antecedem a impetração; quanto aos consectários legais aplicáveis aos pagamentos retroativos das diferenças, os juros de mora devem incidir a partir da citação, e a correção monetária, da data em que cada parcela deveria ter sido paga; ambos devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09.
Frise-se que os consectários legais, em relação à condenação pecuniária, devem observar os Temas 810 e 905 do STF e STJ, com a utilização dos índices referidos nos aludidos precedentes em cada período pertinente e a incidência da taxa SELIC como único fator de correção na condenação pecuniária da Fazenda Pública a partir de 09/12/2021, quando da publicação da Emenda Constitucional 113/2021.
Sem custas e sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em conformidade com o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.
É como voto.
Transitado em julgado o presente Acórdão, dê-se baixa na distribuição, arquivando-se o feito.
Sala de Sessões,
Desembargador MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
Relator