PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8031279-83.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: CASSIO PORTO SOUZA |
| Advogado(s): JOAO GABRIEL PIMENTEL LOPES |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.
Inicialmente, não merece prosperar a arguição de nulidade da sentença sob o argumento de cerceamento do direito de defesa e do contraditório com referência ao não deferimento injustificado da produção de provas e inobservância de fases processuais (ausência de instrução e não apreciação de pedido de inversão do ônus probatório), pontuando a impossibilidade de julgamento liminarmente improcedente por ausência de fundamentação.
Isso porque, com a presente demanda, a parte autora, ora apelante, pretende a percepção cumulativa da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) e o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), sob o argumento de que a remuneração por participação em operações especiais promovidas pela Transalvador – autarquia municipal à qual o autor atua como agente público – não está sendo realizada conforme a lei sob o fundamento de impossibilidade de pagamento cumulativo das verbas.
Trata-se de questão essencialmente de direito centrada na análise da legalidade da pretensão do autor em face da legislação que disciplina as parcelas, nos termos do regime jurídico dos servidores do Município de Salvador.
Para dirimir qualquer dúvida quanto a natureza da discussão trazida a juízo como estranha à questão fática, não se pode esquecer que a ação foi ajuizada com o objetivo de ver declarada a ilegalidade do indeferimento do pagamento cumulativo da GPOE e APSE. E só.
Assim, considerando que para a solução da lide basta o cotejo analítico da legislação que regra a matéria (estatuto dos servidores do município e decretos regulamentares), resta evidenciada a desnecessidade de realização de outras provas, não havendo que se falar em supressão de fases processuais (ausência de instrução e não apreciação de pedido de inversão do ônus probatório), por ser perfeitamente aplicável ao caso o disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
Antes de citar a lei, é oportuno rememorar que não há falar em nulidade se não demonstrado prejuízo para o requerente (pas de nullité sans grief), não sendo outra conclusão a chegar à vista da absoluta desnecessidade de instrução probatória ou juntada de registros de frequências da autora em operações especiais para o deslinde da questão principal do processo, qual seja, a legalidade da percepção cumulativa das rubricas.
“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;”
Fica rejeitada a arguição de nulidade.
Tampouco merece prosperar a pretensão de revisão da exclusão do Município de Salvador do polo passivo do processo, uma vez que o autor compõe o quadro de servidores da Transalvador – autarquia municipal de direito público com personalidade jurídica própria (Decreto nº 29.451/2018) e autonomia para gerir a política remuneratória de seus agentes públicos.
Também não justifica a reintegração do ente público ao feito a alegação de ser o Chefe do Executivo Municipal a autoridade com competência privativa para editar a normatização relativa às operações especiais, uma vez que tal atribuição cabe ao setor de recursos humanos da autarquia que deve estrito respeito à previsão legal do regime jurídico dos servidores municipais sobre a cumulatividade de vantagens.
Preliminar rejeitada.
No mérito, o apelo deve ser parcialmente provido.
A questão principal trazida a juízo diz respeito à pretensão de recebimento cumulativo da Gratificação pela Participação nas Operações Especiais – GPOE – e o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários – APSE.
Ocorre que as verbas pretendidas possuem natureza jurídica e fatos geradores idênticos, tendo sido instituídas para remunerar o trabalho extraordinário dos servidores públicos municipais, não podendo ser cumuladas sob risco de evidente bis in idem.
A Gratificação pela Participação nas Operações Especiais – GPOE tem previsão no art. 102 da Lei Complementar nº 01/1991 e é devida ao agente público que participar de operações especiais definidas em decreto municipal:
“Art. 102 A gratificação pela participação em operações especiais será percebida pelo servidor público municipal, da administração direta, autárquica e fundacional, que vier a ser designado para atuar em operações assim definidas por Decreto, para atender necessidades transitórias ou circunstanciais;
§ 1º O Decreto definirá o objetivo e a duração da operação especial, indicando o limite de gastos por Secretaria e Entidade envolvidas, cabendo ao Chefe do Poder Executivo autorizar as tabelas de funções e os valores das respectivas gratificações.
§ 2º As listas dos servidores indicados de acordo com as respectivas qualificações e capacidades para atender às atividades previstas no Decreto serão elaboradas pelas Secretarias nas quais estejam lotados e encaminhadas para a Secretaria Municipal da Administração, que implementará o pagamento da gratificação.
§ 3º A gratificação pela participação em operações especiais é vantagem temporária, que não se incorpora ao vencimento, nem serve de base para recolhimento de contribuição Previdenciária.
§ 4º A gratificação de que trata este artigo será estendida aos servidores de órgãos e entidades de outras unidades da Federação cedidos ou postos à disposição do Município e aos servidores temporários, contratados sob Regime Especial de Direito Administrativo, quando designados para atuar nas operações especiais definidas por ato do Poder Executivo Municipal.”
Por sua vez, o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários – APSE, na forma do art. 90 da Lei Complementar nº 01/1991, é paga em razão de eventuais horas extras exercidas pelos servidores municipais:
“Art. 90. A remuneração do serviço extraordinário será superior a da hora normal, em 50% (cinquenta por cento) dos dias úteis.
§ 1º os serviços extraordinários prestados em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, bem como aos sábados, domingos e feriados, serão remunerados com o acréscimo de 100% (cem por cento) sobre a hora normal diurna.
§ 2º Somente será permitido o serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias.
§ 3º A prestação de serviços extraordinários somente será possível quando previamente autorizada pela autoridade competente, e não poderá, em qualquer hipótese, ultrapassar 240 (duzentos e quarenta) horas no ano.
§ 3º A prestação de serviços extraordinários somente será possível quando previamente autorizada pela autoridade competente.
§ 4º O adicional pela prestação de serviço extraordinário em nenhuma hipótese será incorporado ao vencimento, nem integrará o provento de aposentadoria do servidor.”
Vê-se que ambas as vantagens foram instituídas para remunerar os serviços prestados em caráter excepcional pelo desempenho de funções especiais, possuindo natureza específica para o exercício de atividade comum (propter laborem), não podendo, por isso, ser cumuladas.
Em sendo conclusiva a impossibilidade de cumulação das vantagens, é preciso reconhecer o direito à percepção do Adicional pela Prestação de Serviço Extraordinário, nos termos do art. 90 da Lei Complementar nº 01/1991, sempre que a parte Apelante for convocada para desempenhar as funções fora da jornada ordinária de trabalho em operações especiais, ficando proibida a remuneração exclusivamente pela gratificação pela participação nas operações especiais em respeito ao princípio da isonomia e por ser APSE mais benéfica para o servidor, devendo o pagamento de eventuais diferenças respeitar a prescrição quinquenal e ser apurado em fase de liquidação.
Em relação à alegação de violação ao intervalo mínimo entre as jornadas, não se desincumbiu a parte Apelante de demonstrar a inobservância do período de 11 (onze) horas entre o fim de uma jornada e o começo de outra, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça corrobora o posicionamento do voto:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS (GPOE) E ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS (APSE). DESCABIMENTO. FATOS GERADORES IDÊNTICOS. PRECEDENTES. DIREITO SOCIAL DO TRABALHADOR À REMUNERAÇÃO PELO LABOR EXTRAORDINÁRIO, CONSISTENTE NAQUELE EXERCIDO ALÉM DA JORNADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º, XVI E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Considerando que a Lei Municipal nº 7.610/2008 criou, em seu art. 6º, a Transalvador - Superintendência de Trânsito de Salvador, com a estrutura jurídica de autarquia, e dotando-a, na forma do Decreto nº 29.451/2018, “de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio”, é ela legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, sendo inevitável o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município de Salvador. 2. Não há que se falar em inversão do ônus da prova, visto que competia à autora provar as suas alegações através dos meios legais e legítimos (art. 373, I, do CPC), cabendo ao Juízo de 1º grau aferir a necessidade de produção de novas provas ante as peculiaridades do caso concreto (§1º). 3. Inviável a cumulação da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) com o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), considerando que se trata de vantagens que possuem natureza jurídica e fatos geradores idênticos, sob pena de indevido bis in idem. 4. O Ente Público não pode remunerar em valor inferior o servidor que trabalha além da sua jornada, sob pena de afastar o direito do trabalhador à remuneração justa pelo trabalho extraordinário. 5. Uma vez comprovado o labor em horas excedentes às 08 diárias, por força do art. 90 da Lei Complementar nº. 01/1991, é devido ao servidor o pagamento do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinário no tocante às horas extras trabalhadas. 6. Não há qualquer comprovação de inobservância do intervalo de 11 (onze) horas entre o fim de uma jornada de trabalho e o início da seguinte, não se desincumbindo a autora do seu ônus probatório, na forma determinada no art. 373, I, do CPC. 7. Embora limitado o pagamento das horas trabalhadas além da jornada pela gratificação por operações especiais, a Administração não deixou de remunerar o trabalho exigido dos servidores fora do expediente normal, não sendo possível inferir que a conduta do Ente Público tenha causado abalos à honra ou à moral da autora, a ponto de justificar a reparação em danos existenciais. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0535121-87.2018.8.05.0001, Relator(a): ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 02/02/2023).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR. REJEITADAS. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS – GPOE. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – APSE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS POR POSSUÍREM O MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORA EXTRA. CABIMENTO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. AUSÊNCIA DE PROVA. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0553580-74.2017.8.05.0001, Relator(a): RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 30/11/2022).
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares, conhecer e dar provimento parcial ao apelo para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos da petição inicial, determinando o pagamento de adicional pela prestação de serviços extraordinários à parte Apelante, na forma prevista no art. 90 da Lei Complementar nº 01/1991, sem cumulação com a gratificação pela participação em operações especiais, nos casos de convocação do servidor para exercício de trabalho além da jornada normal em operações especiais, inclusive o retroativo devido, caso exista, a ser aferido em fase de liquidação e em respeito à prescrição quinquenal.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, cumpre a cada parte arcar com metade das custas, respeitada a isenção da Fazenda Pública, e dos honorários advocatícios, a serem arbitrados em liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC), ficando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade deferida ao apelante. Não é caso de majoração da verba sucumbencial recursal por se tratar de provimento parcial do recurso.
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator